Sentencia Civil Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 29/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 131

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. RAFAEL JAVIER PAEZ GALLEGO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE HUELVA ROLLO DE APELACIÓN Nº 29/2014

JUICIO Nº 1786/2012

En la Ciudad de Huelva a treinta de junio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Ordinario nº 1786/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huelva, en virtud de los recursos interpuestos contra la sentencia en dicho procedimiento por D. Claudio y por Dª María Consuelo , actuando como apelada-impugnante la entidad MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y como apelada ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE).

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de octubre de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen García Aznar en nombre y representación de DOÑA María Consuelo , contra D. Claudio , ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) SUCURSAL EN ESPAÑA y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CÍA DE SEGUROS Y DE REASEGUROS SA,

1º.- ABSUELVO a Arch Insurance Company (Europe) Sucursal en España de los pedimentos de la demanda.y CONDENOa D. Claudio y a Mapfre Seguros de Empresas Cía de Seguros y Reaseguros SA al pago de una indemnización de 12.000 euros y los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y hasta el completo pago de la deuda a favor de la actora.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

2º.- Que desestimando la reconvención interpuesta por DON Claudio a través de su Procurador contra DOÑA María Consuelo , ABSUELVOa Dª. María Consuelo del pago de las cantidades reclamadas. Con imposición de costas a la actora reconvencional'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en proceso en que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual de servicios de asesoría letrada, interponen recurso la demandante, el letrado demandado y, por impugnación, la aseguradora MAPFRE.

Alega la actora que se ha errado al valorara la prueba sobre la entidad del daño y perjuicio causado, y que se aplica incorrectamente la ley y la doctrina sobre tal cuestión y sobre la prosperabilidad de la reclamación perdida por la alegada impericia del demandado. Por su parte el letrado apela sosteniendo que no hubo mala praxis, y entiende mal valorada la aprueba sobre los hechos que sirven para su condena en la primera instancia; reitera su petición reconvencional para que le sean abonados el resto de honorarios pactados. La entidad MAPFRE impugna la decisión alegando que no existe responsabilidad del asegurado.

La primera cuestión a resolver es, por lo tanto, la de la existencia de responsabilidad, ya que alega el letrado demandado que se ha errado al valorar la prueba sobre el momento en que conoció o se puso en su conocimiento el día en que fue notificada la resolución liquidando el impuesto de que se trata.

SEGUNDO.-La Sala, tras revisar el contenido de la prueba, y en particular después del examen de las declaraciones en interrogatorio del demandado y del testigo D. Íñigo , concluye que el momento en que llegó el acuerdo de liquidación provisional sólo fue conocido por el Letrado a través de la manifestación del citado testigo, y que esa fecha es la que tal testigo manifiesta, que coincide con la que el Juez a quotoma como referencia para entender que el demandado dejó pasar por un día el plazo hábil Para presentar el escrito de recurso o reclamación administrativa. Decimos que las manifestaciones del testigo merecen credibilidad porque en su interrogatorio revela determinados hechos que invitan a entender que es sincero en toda su declaración, hasta el punto de que reconoce que en determinado momento tuvo la idea de acudir, de manera extraoficial, al presidente del Tribunal Económico Administrativo Regional ante el que pendía el asunto, a fin de conocer alguna particularidad del mismo, gracias a la relación que unía a la madre de ese cargo con la propia demandante ('tocarle' decía el testigo, de modo bastante gráfico). Esa manifestación, que no resulta muy conveniente, indica una fluidez y una naturalidad en el discurso que hace creíble aquello que se apunta sobre las fechas, lo manuscrito en los documentos 2 y 3 de la demanda, que son las resoluciones cuyo plazo de impugnación finalizó un día antes de que el letrado demandado presentara el escrito por él redactado. Observa además la Sala que por su fecha, 27 de marzo de 2009, razonablemente debía estar notificado en ese momento. Como añadido, en el escrito presentado por el Letrado, documento número 4, no se expresa la fecha de notificación, y en el documento número 5, que es el relevante, y en que tampoco se expresa la fecha de la notificación, a pesar de que el pie indica catorce de mayo de 2009 como momento en que se pide, la entrada oficial es el 15 de mayo. La resolución del TEARA no señala como dudosa la fecha de inicio del cómputo, sino el modo de hacer éste.

Por lo demás, si existía alguna duda sobre el momento exacto en que había ocurrido la notificación con la que se abría un plazo perentorio y breve, preclusivo, lo que no resulta particularmente prudente en términos profesionales es agotar hasta el último día el plazo para formalizar una reclamación que, dando por bueno el Letrado lo que le indique el cliente y, sin tomar la cautela de consultar ese dato examinando el expediente (previa personación ante el organismo que lo tramita), dar por sentado un dato crucial hasta el punto de que el desarreglo de un día genera la pérdida completa del derecho a discutir una liquidación de un valor muy notable.

En suma, constatado que la notificación fue hecha en un momento que hacía inútil la presentación el día 15 de mayo de ese escrito, preparado el 14, y considerando el Tribunal que era responsabilidad del Letrado actuante, que desconocía a ciencia cierta ese dato, adelantar la reclamación o no agotar un plazo que no era completamente seguro, a fin precisamente de no desplazar la responsabilidad al cliente, o al familiar que se ocupara de la gestión oficiosa de sus asuntos, en caso de retraso, existe motivo para considerar que ha incumplido parcialmente con los deberes propios de su tarea y del encargo encomendado.

TERCERO.-Con eso hay motivo para desestimar el recurso del demandado en lo principal, y la reconvención, con la que pretendía además que su cometido había sido correctamente cumplido y que debía serle abonado el resto del precio pactado. Sin embargo, como ahora diremos, la indemnización que le corresponde a la actora por ese incumplimiento, la entendemos satisfecha precisamente declarando que se corresponde la misma con el impago justificado del resto del precio, que representa una cantidad suficiente para indemnizar ese defectuoso cumplimiento o cumplimiento impropio, visto lo que ahora se dirá sobre la muy escasa prosperabilidad de la pretensión que se pretendía articular. De este modo no se estima la reconvención, y eso mismo es lo que llena la reparación económica derivada del error del Letrado, que no tiene otro efecto que el de justificar que quede impagado el precio restante reclamado por sus servicios.

CUARTO.-El recurso de la parte demandante insiste en considerar que la reclamación frustrada tenía muy fundados motivos para prosperar, y que por ello se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo sobre las consecuencias indemnizatorias de un hecho como el que se describe, y que se ha valorado mal la prueba a propósito de esa cuestión. El recurso del demandado también alude a esta controversia al alegar que la pérdida de esa reclamación es irrelevante ya que no hubiera prosperado en ningún caso; ésta es, como ahora veremos, la impresión de este Tribunal, que lo que se pedía no era viable.

La Sala tiene su propia opinión sobre la posibilidad de que la Agencia Tributaria hubiera reconocido en vía administrativa el error en la liquidación del impuesto, o que el orden jurisdiccional contencioso administrativo hubiera aceptado, sin constancia previa de ese dominio reconocido judicialmente, que la demandante fuera dueña del suelo de la finca enajenada desde antes del año 1986, a fin de declararla exenta del pago del impuesto tal como venia liquidado. Ya las partes y la sentencia apelada describían cuál era el debate jurídico, que resulta de considerar la actora que era dueña del suelo sobre el que había construido años atrás una vivienda, y que ese dominio lo había adquirido por usucapión extraordinaria. Dado que existe una exención fiscal respecto a la tributación por IRPF sobre la ganancia patrimonial derivada de la venta, el alegato se centra en considerar que la posesión, con los demás requisitos propios para usucapir, la hizo dueña mucho antes de acudir al procedimiento de enajenación negociado con el Ayuntamiento de Punta Umbría.

El Tribunal puede hacer las siguiente precisiones sobre ese debate:

1.- La actora se pone en contra de sus propios actos si pretende ser dueña por usucapión, ya que en octubre de 2005 aceptó adquirir por compra ese terreno por un valor de 4.700 euros aproximadamente, y es la diferencia entre ese precio y el valor del mismo suelo enajenado en abril de 2006, cuando vende la totalidad del inmueble a terceros, lo que la Agencia Tributaria computa como ganancia patrimonial, una ganancia que es evidente matemáticamente, y que pone de manifiesto una capacidad contributiva real, que es la base de la carga fiscal.

2.- Precisamente porque la actora ha adquirido por compra del dueño, difícilmente podría vencerle en juicio alegando haber usucapido y, en consecuencia, ser dueña desde mucho antes y sin precio alguno.

3.- No existe justificación en este pleito de la fecha en la que se habría consumado la usucapión; y como quiera que no se alega tener título alguno que habilite a computar el plazo de la ordinaria, habrá que considerar que el plazo para consumar ese modo originario de adquirir el dominio es el de 30 años.

4.- Así las cosas, la posesión, y a titulo de dueño además, debería haber comenzado antes del año 1956 para que se consumara ese efecto antes del fin del año 1986 y que, en consecuencia, la adquisición fuera de la antigüedad suficiente como para beneficiarse de la citada exención fiscal. Y lo cierto es que no hay prueba de ninguna clase sobre una posesión que aparezca claramente ejercida desde entonces a titulo de dueño frente al Ayuntamiento, propietario legal y formalmente. Y es que la prueba revela, y en particular la declaración testifical del Sr. Carlos José , que en la localidad de Punta Umbría la totalidad del suelo fue en su momento propiedad municipal y que quienes construyeron sus viviendas lo hicieron por concesión del Ayuntamiento mediante pago de un canon o por tolerancia del titular, y que la generalidad de los vecinos conocían la carencia de derecho dominical sobre el suelo público. Mal puede entenderse así que esa posesión pueda considerarse, sin más que la afirmación de la parte, desarrollada y ejercida de continuo y abiertamente a título dominical. Y si llegó a transformarse la posesión inicial por cesión en otra distinta, es preciso fijar cuándo y en virtud de qué actos propios del dominio, actos públicos, a vista de todos, y no clandestinos. No basta con entender que la fecha de la construcción, 1949, ha de tenerse por el inicio de tal posesión, base de la usucapión.

5.- La accesión no se produce por edificación, sería más bien a la inversa, pues es lo edificado lo accesorio y no el suelo ( artículo 358 , 361 y 363 del Código Civil ); y el derecho de superficie no existe sin escritura pública. Y a pesar de ello no se discute por la Agencia Tributaria que la demandante era dueña de lo edificado, y por ello el impuesto girado toma en cuenta la ganancia derivada de la diferencia de valor del suelo, nada más.

6.- Añadimos que la retroactividad de la prescripción adquisitiva, el momento en que produce efecto la usucapión, ha sido materia controvertida incluso para la doctrina civilista más autorizada; y que cuando autores tan significados como Castán o Diez Picazo han defendido la tesis de que, pasado el plazo prescriptivo, el dueño lo es desde la fecha primera en que empezó a poseer como dueño, lo ha sido en un ámbito muy diferente de éste, fundamentalmente para legitimar ciertos actos propios del dueño ejecutados durante ese plazo, y siempre, por supuesto, sin perjuicio de los derechos de tercero. Desde luego no hay mención alguna a que esa ficción de efecto retroactivo de la usucapión pueda tener incidencia en la aplicación de normas tributarias o llevarse al extremo de favorecer este tipo de exención fiscal. Esa misma, entendemos, es la tesis de la parte demandante, que sin embargo hace un cálculo que parte de una determinación unilateral del dies a quo.

7.- Pero es que además la Dirección General de Tributos tiene resueltas consultas vinculantes en las que admite la eficacia de la usucapión a todos los efectos, siempre y cuando exista sentencia o resolución que declare justificada la adquisición del dominio,y que considera que el momento en que se adquiere ese derecho es aquel en que finaliza el plazo para usucapir; esto es que no acepta la ficción de retrotraer ese momento al momento inicial posesorio, por un lado, y por el otro no pospone ese momento al de la resolución judicial en que se reconoce la eficacia de la usucapión, sino que está al momento en que se entiende adquirido ese derecho por consumación del plazo, siempre que conste resuelta esa determinación. Entre otras, pueden verse las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos de 19 de diciembre de 2007, la de 21 de octubre de 2009 o la de 28 de diciembre de 2005, todas ellas accesibles ademas a través del enlace que aparece en la pagina web de la citada Dirección General. Y no había ni hay, en este caso, resolución que fije esa fecha, reconociendo el dominio.

8.- Podemos añadir que en materia tributaria no resulta nada fácil que la Administración varíe un criterio ya asentado, y mucho menos para interpretar de manera extensiva una exención o beneficio fiscal. De hecho, lo propio de la normativa tributaria es establecer presunciones legales tendentes a garantizar una mayor recaudación o a evitar la elusión de la carga, y , por contra, son de lectura restringida las reglas que permiten favorecerse de una exención o beneficio fiscal. Y coherentemente con lo razonado, la parte actora ni en la demanda ni en el recurso cita resolución alguna de los Tribunales que concluyan que, en caso igual a aquel en que se encuentra la demandante, haya prosperado la pretensión tal y como se articula.

9.- Evidentemente las manifestaciones del testigo Don. Carlos José , al que la parte actora concede una autoridad y un valor fundamental, son de interés, pero en nada contrarían nuestras anteriores consideraciones ya que, en esencia, lo que afirma es que es necesario que la Administración quede convencida de que la adquisición del dominio del suelo ocurrió en esa fecha muy anterior, y que la Administración no se conforma naturalmente con un mero alegato, sino que exige una prueba contundente, una resolución judicial que así lo declare; y no hay, ya está dicho, resolución previa (auto de jurisdicción voluntaria o sentencia declarativa del dominio, como ocurría en los casos citados en las consultas mencionadas) ni prueba actual, ya que como hemos dicho, en este pleito no aparece ni siquiera apuntada. Ya dice el testigo que lo viable era que se dejara sin efecto la sanción, cosa que sí logró el Letrado demandado, pero que lo otro, el reconocimiento de la exención tributaria dejando sin efecto al liquidación provisional, tenía mayores exigencias y precisaba algo más que el mero alegato.

En suma lo que se razona por la actora es que cuando compró el suelo lo hizo siendo ya antes dueña, pero que ese dominio no tenía reconocimiento legal. Y la Sala advierte que la pretensión civil frente al Ayuntamiento, de la que pendía la otra, era poco viable. Mucho más, del todo, lo era la tributaria no precedida de la victoria en lo civil.

10.- Finalmente, debemos concluir que existen evidentes diferencias entre una acción tendente a obtener el cobro de una cantidad que tenga un razonable grado de certeza y exigibilidad (v.g. ejecución de títulos judiciales o no judiciales, acciones de responsabilidad en accidentes de circulación, cobro de facturas, y otras pretensiones económicas con un grado de éxito notable), y esta petición de favorecerse de una ficción civil no reconocida previamente para amparar una rebaja tributaria.

Y además es que se pretende que la reclamación era poco menos que incuestionable, ya que se reclama la totalidad de la cantidad pagada o debida por el impuesto, más gastos, con el añadido de una indemnización por daño moral que no se entiende de concederse la totalidad de lo que se reclamaba de origen con reparación de los demás gastos. Ese daño moral, que es lo que la sentencia concede, responde a la necesidad de fijar una medida a la decepción de no recibir una respuesta expresa. La compensación pedida sería la propia de una acción perfectamente clara y de segura aceptación, y ya cree este Tribunal haber explicado que, aceptándose el alegato del demandado, lo cierto era más bien su desestimación. Y por ello la indemnización será sólo la de no haber lugar al pago exigido en reconvención.

QUINTO.-Así resulta una desestimación del recurso de la actora, y una estimación parcial del interpuesto por el demandado, y una estimación parcial de la demanda, y un rechazo de la reconvención, ambas decisiones íntimamente ligadas y que conducen, con el añadido de ser el asunto dudoso por infrecuente, a no imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia o de la alzada.

SEXTO.-El recurso de MAPFRE, por impugnación, sólo podría tener trascendencia, visto lo dicho sobre la manera de hacer efectivas las consecuencias del incumplimiento del demandado (sin otra indemnización que la de declarar indebidos los honorarios reclamados), respecto a las costas de la primera instancia. Pero en realidad su impugnación es reiteración del recurso del demandado principal, y lo alegado sobre la indemnización y su encaje en la categoría de daños principales objeto de la cobertura, dado que únicamente se liquida en el modo dicho, con la aceptación de ser inexigible el cobro de lo reclamado por el demandado a la actora, resulta intrascendente, ya que ninguna cantidad debe pagar la aseguradora, beneficiándose así del recurso del letrado demandado. Y esa conclusión, que sólo se alcanza en la alzada por cruce de las respectivas pretensiones de los litigantes principales vinculadas al desenvolvimiento recíproco de sus propios deberes contractuales, es lo suficientemente dudosa como para entender que las costas no han de imponerse. Además de que no se discute la cobertura de la póliza y sí sólo la determinación de los daños a tasar o cuantificar, cosa siempre imprecisa en estos casos.

SÉPTIMO.-Y sobre las costas derivadas de la absolución de ARCH INSURANCE, que lo fue en la primera instancia y en la que no fueron impuestas las costas a la demandante, sucede que, tras esa decisión, no recurrida como decimos por dicha entidad, la actora insiste en que se condene a la citada compañía, sin argumentos que contraríen los que la sentencia recoge y que son contestados profusamente por dicha entidad al oponerse al recurso, con referencia a la vigencia de la póliza, fecha del hecho generador del daño e inexistencia de reclamaciones al asegurado una vez vencida la póliza y en los 60 días siguientes, además de admitirse por MAFRE la vigencia o cobertura temporal de la póliza de responsabilidad civil colectiva que vino a suplir a la de la codemandada ARCH INSURANCE. Observamos que el argumento del recurso es débil (alegación tercera) pues admitiendo las fechas que se relatan, pretende que la reclamación tardía es cuestión a solventar entre letrado y aseguradora, cuando es obvio que el hecho generador de la responsabilidad se produjo en un periodo en que la cobertura era para su inclusión en una póliza posterior con alcance a reclamaciones por hechos precedentes pero con exigencia, precisamente en esos casos, de reclamación en el periodo de vigencia establecido o, todo lo más, 60 días después, cosa legalmente posible. Con la postura de la recurrente reclamaciones por hechos del periodo en que no había póliza en vigor sino por aplicación a hechos o actuaciones profesionales de fechas anteriores, y tras varios años sin reclamar, deberían ser siempre atendidas (sin más límite que la prescripción de 15 años del incumplimiento contractual del letrado asegurado) sin perjuicio de repetir contra el asegurado; y eso no es aceptable. Y de ello deriva que el recurso de la actora frente a esta aseguradora se desestime, pero no ya porque la estimación de lo pedido en parte por el demandado haga inútil la oposición de las compañías (según lo resulto sobre la indemnización), sino porque ésta no debió ser demandada; y eso que ya se dijo con acierto en la 1ª instancia, que despejó dudas, provoca, al pretenderse indebidamente lo contrario en la la alzada, que, como ya no las hay como para justificar la quiebra del principio de vencimiento objetivo, se impongan a la demandante esas costas, las ocasionadas a la citada entidad en la alzada.

OCTAVO.-En conclusión, se desestima el recurso del demandante y se estima en parte el del demandado, y el de MAPFRE, para estimar ahora sólo en parte la demanda y desestimar la reconvención, fijando la indemnización debida a la actora en el modo que resulta del fundamento de derecho cuarto, declarando, por ello, indebidos los honorarios no cobrados por el Letrado demandado; con imposición a la actora únicamente de las costas causadas en esta segunda instancia a ARCH INSURANCE.

NOVENO.-La desestimación del recurso interpuesto por la actora Dª María Consuelo conlleva la pérdida del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., devolviéndose el constituido por el demandado-apelante D. Claudio conforme a lo establecido en el apartado 8.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Consuelo y que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el hecho valer por D. Claudio , y MAPFRE SEGUROS EMPRESAS S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE HUELVA de fecha de 25 de octubre de 2013 , y que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, para estimar ahora sólo en parte la demanda y desestimar la reconvención, fijando la indemnización debida a la actora en el modo que resulta del fundamento de derecho cuarto, declarando, por ello, indebidos los honorarios no cobrados por el Letrado demandado; con imposición a la actora únicamente de las costas causadas en esta segunda instancia a ARCH INSURANCE y pérdida del depósito hecho por la actora para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.