Sentencia Civil Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 837/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES NÚM. 2420/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 837/12

SENTENCIA Nº 131/14

ILMAS. SRAS.

Presidenta

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a trece de febrero dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 2420/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Fuengirola, seguidos a instancia de D. Leonardo , representado en el recurso por el Procurador Don Alejandro Rodriguez de Leiva y defendido por la Letrada Dña. Cristina Castillo Solano, contra DÑA. Teresa , representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxo Narváez defendido por la Letrada Dña. Carmen Herrera Estévez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal..

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Fuengirola dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 en el juicio de Menores nº 2420/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martín Jiménez, en nombre y representación de D. Leonardo , frente a Dña. Teresa , representada por el Procurador Sr. Rey Val, y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO fijar las siguientes medidas:

1º Se atribuye a Dña. Teresa la guarda y custodia de los dos hijos menores de la pareja, Jesús Luis y Candido , ostentando ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad .

2º Se fija a favor de D. Leonardo un régimen de visitas, aplicable desde la firmeza de la presente resolución, consistente en:

Fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, Semana Blanca, Navidad y verano, se dividirán en dos períodos correspondiéndole al padre estar con su hijo la primera mitad todos los años.

El fin de semana que le corresponda estar con sus hijos, anterior o posterior a las vacaciones mencionadas se unirá a dichas vacaciones.

Los períodos vacacionales estivales se distribuirán de la siguiente forma, correspondiéndole al padre, del 16 al 31 de julio y del 16 de agosto al 10 de septiembre.

En todos los casos, la recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno.

El padre podrá hacer coincidir los fines de semana de disfrute de sus hijos con aquéllos que tenga consigo a su otra hija, pero deberá notificar esta circunstancia a la Sra. Teresa , desde la notificación de la presente resolución y a partir de ese momento se aplicará el régimen de fines de semana alternos previsto en este punto.

3º Se atribuye el uso del domicilio y del ajuar familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan.

4º Se establece a cargo de D. Leonardo y a favor de sus hijos, Jesús Luis y Candido , una pensión por alimentos de 600 euros (300 euros por hijo), cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre.

Dicha pensión será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice sustitutivo.

Los gastos extraordinarios que se generen en relación con los menores, serán sufragados por mitad por ambos progenitores, entendiendo como tales los gastos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, así como aquellos otros gastos extraordinarios necesarios o sobre los cuales estuvieren previamente de acuerdo ambos progenitores, requiriéndose, en defecto de acuerdo sobre su realización, autorización judicial.

5º Se establece a cargo de D. Leonardo y a favor de Dña. Teresa , una pensión por desequilibrio de 100 euros mensuales, con limitación temporal de dos años, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la Sra. Teresa .

Dicha pensión será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice sustitutivo.

Todo ello, sin pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Concepción E. Martín Jiménez en nombre y representación de D. Leonardo , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 14 de Enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 600 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de los dos hijos de los litigantes (de 4 años y 14 meses de edad respectivamente en el momento de interposición de la demanda), cuantificación que fundamenta en que la propia documental presentada por el demandante acredita que sus ingresos mensuales oscilan entre unos 2.760 € en 2009 y 2.329Ž8 € en 2010, siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se fije en ese concepto la cantidad de 300 € mensuales, tal como se acordó en el auto de medidas provisionales en base a idéntica documental que la aportada a los autos principales, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues, por una parte, el importe que aparece en la casilla 271 del Impuesto de sociedades corresponde, no solo a los salarios que perciben el demandante y su socio sino, además, a los salarios de, al menos, siete trabajadores de la empresa; y, por otra, consta que la demandada ha venido trabajando en una empresa de su madre. Entrando a resolverse sobre esta primera cuestión, ha de indicarse que la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, esta Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia recurrida respecto a la capacidad económica del demandante a fin de fijar los alimentos que debe prestar a sus dos hijos pues habiendo quedado acreditado que el anterior y su primo son los dos únicos socios que explotan una mercantil dedicada a la construcción y negocios inmobiliarios, por una parte, las nóminas aportadas como trabajador de esa empresa (que reflejan un salario mensual de 1.000 € mensuales) carecen de valor probatorio alguno al ser ese el importe que fija el propio demandante y, de otro lado, unos serán los ingresos que perciba como trabajador y otros los que perciba como beneficios de la empresa, y respecto de éstos últimos, ya en la contestación a la demanda se hacían los cálculos sobre cuales podían ser los reales ingresos del demandante a partir de su declaración del impuesto de sociedades, y estos mismos cálculos son los que asume la sentencia para fijarlos, sin que la parte actora combatiera esos cálculos y aportara pruebas al efecto en el acto del juicio, no siendo hasta este recurso cuando ex novo alega que la partida de salarios de dicha declaración corresponde, al menos, a nueve personas, sin prueba alguna en que basar esta alegación. Por otra parte, en la cuantificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos se toma en consideración primordialmente los ingresos del progenitor no custodio (en este caso, el padre demandante) y escasamente pueden influir los ingresos de la madre al considerarse el trabajo que realiza en el cuidado de los hijos como contribución a las cargas familiares ( art. 103.3º CC ), máxime cuando se trata de dos niños de muy corta edad, sin que además pueda pretenderse que no trabaje o que no lo intente cuando el progenitor no custodio estaba abonando 300 € mensuales para la crianza de dichos dos hijos, incluido en esa cantidad la necesidad de habitación de los menores al haber abandonado junto a ésta el domicilio familiar en el momento de la ruptura de la convivencia entre sus progenitores, procediendo, en consecuencia la confirmación de la sentencia en este pronunciamiento pues, en definitiva, si bien no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que son superiores a los que alega, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo. En esta cuestión nada incide la medida económica que se acordara en el auto de medidas provisionales, pues no cabe confundir lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir respecto de los menores en caso de ruptura de la convivencia decretada judicialmente, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar, las definitivas significan las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica.

SEGUNDO.- Como otra medida respecto de los menores, la sentencia de instancia acuerda atribuir a los hijos y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar en base a lo establecido en el párrafo primero del artículo 96 CC , pronunciamiento cuya revocación interesa el recurrente a fin de que se deje sin efecto tal medida, lo que fundamenta en que la necesidad de protección a los menores que implica la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar desapareció desde que la demandada junto a los hijos abandonaron el mismo hace mas de un año trasladándose a residir a Málaga donde vive su familia y donde ha residido siempre antes de convivir con el demandante, de ahí que nunca la demandada haya solicitado medida alguna respecto al domicilio con anterioridad a este procedimiento, sin que la sentencia haya tomado en consideración que la vivienda es propiedad de los padres del demandante y se encuentra actualmente alquilada, arrendamiento que no tiene carácter fraudulento por el solo hecho de que la actual inquilina sea la actual pareja del demandante. Tal como recoge la sentencia recurrida, la STS 1 Abril 2011 formuló la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC ', indicándose en la referida Sentencia que dicho precepto establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. 'Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. (...) Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, siendo esta ya la doctrina de la Sala 1ª (Sentencias de 9 Mayo 2007 , 22 Octubre y 3 Diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división'. Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores del mismo Alto Tribunal (de 14 Abril 2011 , 26 Abril y 13 Julio 2012 ). En consecuencia, no se trata ya solo de la claridad de la primera norma del artículo 96 CC en que se dispone 'En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.', sino de la Jurisprudencia que lo interpreta, lo que hace estériles los argumentos recurrentes frente a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores de los litigantes y a la madre como progenitora custodia de los mismos, pues, por una parte, tal como ha quedado acreditado a través del interrogatorio de la demandada, no desvirtuado con ninguna otra prueba, la anterior junto con sus hijos abandona el domicilio familiar cuando se produce la ruptura sentimental entre la pareja ante la necesidad de evitar situaciones violentas, lo que no significa que haya cesado la necesidad de habitación de los menores pues éstos carecen de vivienda en Málaga residiendo en el domicilio de la abuela materna y, de otra parte, se silencia que el demandante continua residiendo en el mismo domicilio familiar en el que, tras la ruptura con la demandada, pasa a convivir con su actual pareja sentimental, de ahí que el contrato de arrendamiento aportado a las actuaciones, donde esta última figura como arrendataria y la madre del demandante como arrendadora, solo tiene como finalidad crear la apariencia de que la vivienda ya está ocupada por un tercero con título que lo legitima para ello, cuando la realidad es que sigue estando ocupada por el demandante y su actual pareja, sin que el inmediato interés superior de los menores pueda quedar desplazado por esa burda simulación.

TERCERO.- En el Titulo I del Libro IV LEC se regulan los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y su Capítulo I contiene las disposiciones generales, estableciéndose en el primero de sus preceptos (artículo 748 ) que las mismas serán aplicables a una serie de procesos que a continuación relaciona, entre ellos, en el nº 4 : 'los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor en nombre de los hijos menores'. Siendo el procedimiento del que trae causa el presente recurso el previsto en dicho artículo 748.4º, del propio enunciado de la norma al decir 'exclusivamente', se infiere que dicho procedimiento es el inadecuado para plantear y resolver cuestiones distintas a las que delimita, y si bien el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar ha de entenderse incluido en los alimentos debidos a los hijos, no ocurre lo mismo con la pensión compensatoria al venir contemplado en el artículo 97 CC como un derecho económico de un cónyuge respecto de otro, lo que, trasladado a las uniones de hecho significa el derecho económico de un conviviente frente al otro tras la ruptura de la pareja, cuestión ajena a las que versan sobre los hijos, a los que se delimita el objeto de este procedimiento, por eso, sin necesidad de entrar en la cuestión discutida en la Jurisprudencia y doctrina sobre si cabe o no aplicar por analogía el artículo 97 CC a parejas no casadas, lo que sí parece claro que la vía procesal adecuada para su reclamación no es el procedimiento del artículo 748.4 LEC , procediendo por estos motivos, la estimación del recurso en cuanto que no procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandada.

CUARTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Concepción E. Martín Jiménez en nombre y representación de D. Leonardo , con revocación parcial de la sentencia dictada el cinco de Diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en el procedimiento de menores nº 2420/10, debemos declarar y declaramos no haber lugar a fijar pensión por desequilibrio económico a cargo del recurrente y a favor de Dª Teresa por inadecuación del procedimiento, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-