Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 195/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00131/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 131/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍADON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a 9 de Octubre de 2015.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
DE GUARDA Y CUSTODIA Nº 161/13, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA,
RECURSO DE APELACIÓN Nº 195/2015, entre partes, de una como recurrente D. Pablo representado
por la Procuradora Dª. MARÍA LOURDES GONZÁLEZ MÍNGUEZ, dirigido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO
MUÑOZ BRIZ, y de otra como recurrida Dª. Sofía , representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO
GARCÍA CRUCES y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ ARAUJO VELAYOS, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA se dicto sentencia de fecha 16 de Abril de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de adopción de medidas relativas a guarda, custodia y alimentos de la hija común menor de edad interpuesta por la Procuradora Dª. Lourdes González Mínguez en nombre y representación de D. Pablo contra Dª. Sofía y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia del hijo común Carlos María se atribuye a la madre, con patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece como régimen de estancia del progenitor no custodia con el hijo el siguiente: En cuanto al régimen de visitas entre el padre y el hijo, se estará al que libremente y de común acuerdo pacten las partes teniendo en cuenta los días en que la madre se encuentra trabajando y respetando los horarios escolares del menor.

A falta de acuerdo y con carácter subsidiario el menor estará con su padre los fines de semanas alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo.

Entre semana el padre estará con el menor los días martes y jueves, a falta de acuerdo, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del mismo día.

Las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares en período a disfrutar.

Como excepción al régimen general se establece para el día del cumpleaños del menor que el progenitor al que no corresponda ese día la tenencia del menor podrá estar en su compañía 3 horas, siendo en caso de desacuerdo de las 5 a las 8 de la tarde.

En cuanto a las comunicaciones, el progenitor al que en cada momento no le corresponda la estancia con el menor, podrá comunicarse con el mismo telefónicamente, sms, whatsapp, por carta, etc. en todo caso sin entorpecer las actividades cotidianas (escolares, ocio) del menor, y para el caso de desacuerdo fijándose como franja horaria para las llamadas telefónicas de 8 a 8,30 de la tarde; en los períodos vacacionales el padre y la madre comunicarán al otro el lugar donde pasarán las vacaciones, y una dirección de contacto, para el caso de que sea fuera de la localidad donde residan habitualmente con el menor.

Las entregas y recogidas del menor se deberán hacer por el padre o persona en quien este delegue con el consentimiento de la madre, en el domicilio del menor o en su defecto en un lugar en que ambos acuerden.

3.- El padre abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 120 #, mientras permanezca en situación de desempleo, incrementándose esa cantidad al 30% de sus ingresos netos una vez que cuente con un empleo remunerado además del 50% de los gastos extraordinarios.

Dicho importe de pensión alimenticia ordinaria se abonará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta de la entidad que la madre de las menores designe, y será actualizado con arreglo a la variación que experimente el IPC publicado por el instituto nacional de estadística y organismo que le sustituya.

- Los gastos extraordinarios deben ser atendidos por mitad, entendiendo por tal tipo de gastos extraordinarios, a título de ejemplo, con carácter meramente enunciativo y, por tanto, no excluyente de cualquier otro gasto extraordinario, los gastos de clases particulares, de actividades extraescolares, de hospitalización y los gastos médicos de cualquier tipo no cubiertos por el sistema sanitario público o privado, los gastos farmacéuticos no corrientes o menores, la compra o adquisición de gafas o lentillas, siempre que sean recetadas o prescritas por médico especialista, los gastos de dentista y de prótesis dentales, los gastos de adquisición o colocación de cualquier otro tipo de prótesis, etc. El gasto extraordinario, fuera de los supuestos en que conforme al uso social sea de escasa cuantía o corriente, o bien responda a una situación de urgencia, previamente a acometerlo, requerirá el consenso de ambos progenitores, y a falta de acuerdo el sometimiento de la controversia a la decisión judicial.

No se hace especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas'.

Posteriormente se dictó Auto Aclaratorio de la Sentencia anterior de fecha 17 de Abril de 2015 cuya parte dispositiva dice 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica, debiendo constar como encabezamiento de la misma el siguiente: N.I.G.: 05019 41 1 2013 0017700 F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000161/2013.

Procedimiento origen: Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. Pablo Procurador/a Sr/a. LOURDES GONZALEZ MINGUEZ Abogado/a Sr/a. JOSÉ ANTONIO MUÑOZ BRIZ DEMANDADO D/ña. Sofía Procurador/a Sr/a. JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES Abogado/a Sr/a. MARÍA JOSÉ ARAUJO VELAYOS'.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación la Sentencia de instancia la defensa de D. Pablo quien pide su revocación, y, en consecuencia, pide que la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Carlos María la ejerzan conjuntamente ambos progenitores, llevándolo a la práctica de manera siguiente: El menor pasaría siete días con cada progenitor, debiendo trasladarse al domicilio del progenitor a quien corresponda dicho período.

En cuanto al régimen de vacaciones estivales el menor disfrutaría la mitad de ellas con cada progenitor, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa, correspondiendo, a falta de acuerdo, elegir al padre los años impares y a la madre los años pares.

En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, cada progenitor abonaría los gastos que se produzcan en la vida ordinaria del mismo durante el período que pasen con él, y respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, así como todos los demás gastos extraordinarios que puedan producirse, serían abonados al 50%.

-Consta acreditado, por reconocimiento de ambas partes que D. Pablo y doña Sofía fueron pareja sentimental desde los años 2.000 al 2006, ambos inclusive.

-Que tuvieron vivienda en común en las Navas del Marqués (Ávila) en la AVENIDA000 nº NUM000 .

-Que fruto de esa unión tuvieron y vive un hijo llamado Carlos María , nacido el NUM001 de 2005 (actualmente tiene diez años).

-Consta que D. Pablo está desempleado, y que percibe unos ingresos de 532,50# al mes, de una Prestación de Renta Garantizada de Ciudadanía.

-También se acredita que doña Sofía trabaja en El Corte Inglés, y gana unos 1.200# mensuales más pagas extras.

-El menor está escolarizado en el Colegio Público Vicente Aleixandre de Las Navas del Marqués, en la C/ García del Real nº 3 colindante con la C/ Molinillo.

La defensa de la demandada formuló demanda reconvencional solicitando que se declarase que la guarda y custodia del menor la ostentara la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

Pidió también que se estableciera un régimen de visitas a favor del padre y que éste debería pasar una pensión alimenticia a la madre, como alimentos del hijo menor de ambos, de 150# al mes.

La Sentencia de instancia de fecha 16 de Abril de 2015 , aclarada en Auto de 17 de Abril de 2015 , resolvió la cuestión, no estimando la petición del padre respecto a establecer una custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo común de ambos. Y contra este pronunciamiento se alza la defensa de D. Pablo en base a los motivos que se estudian a continuación.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la defensa de D. Pablo considera que la Sentencia recurrida no está ajustada a derecho, porque, según su criterio, ya existe un régimen de custodia compartida en la realidad, ya que cuando la madre trabaja en El Corte Inglés en una jornada distribuida en turnos rotatorios, lo hace durante tres días seguidos y descansa otros dos o tres, habiendo pactado la madre con el recurrente que el menor conviviera en el domicilio paterno los días ocupados de la madre, realizando el padre todos los trabajos inherentes a tal ocupación, tales como aseo y alimentación del hijo de ambos, acompañarlo al Colegio y a las actividades extraescolares.

Alega que el motivo de solicitar la custodia compartida es evitar que la madre 'castigue' al padre ante cualquier discrepancia que surja entre ambos progenitores.

- Sin embargo, el motivo de recurso se tiene que rechazar pues del Informe confeccionado por el Equipo Técnico del Instituto de Medicina Legal emitido en fecha 19 de Junio de 2014 se hace constar que en el momento actual no es recomendable un cambio de guarda y custodia.

Que el niño está bien adaptado al entorno materno siendo sus atenciones las adecuadas.

Destaca la mala relación entre los progenitores. Que al niño, la madre ha tenido que dejarle a alguna amiga, porque el padre no se hizo cargo de él.

Además la madre describe al niño como bueno, aseado, educado y muy sociable, teniendo buena relación con ambos progenitores, aunque con su padre 'de más respeto'.

La interpretación que realiza el Tribunal Supremo del art. 92 apartados 5, 6 y 7 para poder decretarse la custodia compartida es que debe estar fundada en el interés del menor, requiriendo la concurrencia de tres circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus deberes de relación con el hijo.

b) El cumplimiento por parte de los padres, en sus relaciones con el menor, de sus deberes de ayuda, alimentación y asistencia.

c) Las relaciones personales armónicas de los progenitores serán detectadas en los informes técnicos que se hayan realizado (vid Ss. T.S. de 29 de Abril de 2013 y S.T.C 185/2012 de 17 de Octubre ).

d) Debe existir informe favorable emitido por el Ministerio Fiscal.

Además, para que pueda decretarse una custodia compartida se ha de tener en cuenta la petición de ambos progenitores, porque si lo pide uno solo, solo lo decretará el Juez, si los informes emitidos lo consideran conveniente para el menor, tal y como establece el art. 92 del C.Civil .

El art. 92.5 del Código Civil establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

En el apartado nº 8 del art. 92 del C.Civil se prevé que el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentalmente en que SOLO de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

En el presente caso, ambos progenitores no están de acuerdo, no existiendo buena armonía entre ellos.

Además en el informe técnico del Instituto de Medicina Legal, se desaconseja el establecimiento de la guarda y custodia compartida, pues el menor está totalmente adaptado y organizado con su madre.

Pero es que además, la madre, en el presente caso, destaca que el padre solo ha abonado en concepto de alimentos para su hijo dos cantidades de 200# y de 100#; y consta que la madre del menor le compró los libros de texto; que le tiene matriculado en el Colegio Vicente Aleixandre de Las Navas del Marqués (vid folios 206 y ss). Consta igualmente que el recurrente ha vivido un tiempo en Madrid, e incluso se fue al extranjero.

Todo ello conlleva a que el motivo de recurso se rechace.



TERCERO.- Impugna la parte que recurre el informe pericial sicosocial, lo cual ya hizo en el acto del juicio.

Sin embargo doña Sofía reconoció en prueba de interrogatorio de parte, que trabajaba en un horario de 12 a 20,30 horas.

Ratificó los días que trabajaba según la planilla que remitió El Corte Inglés. Reconoció que mientras trabaja se quedaba en casa de unos amigos en Majadahonda. Que cuando era así, algunos días se quedaba el menor con su padre, y otras veces se quedaba en casa de sus amigos. Que los días que no trabaja le lleva al menor al Colegio.

Reconoció que el hijo es ejemplar, con buenas notas, es educado, etc. También dijo que unos días no había ido el padre a buscarle al Colegio, sin avisar y que otras veces le sacó del comedor del Colegio, etc.

Declaró que D. Pablo se fue a vivir 6 meses a Colombia.

Reconoció que habían convenido que el padre se hiciera cargo del niño, pero después ello no fue así.

Consideró que habían ocurrido estos hechos varias veces.

Admitió que vivía con miedo de que el niño se quedara solo. Que tiene concedida una beca de comedor escolar, aunque el padre no le lleva al comedor.

Insistió en que el padre no pagaba cantidad constante para alimentar a su hijo.

También admitió que había pedido el traslado al establecimiento Supercor en San Lorenzo de El Escorial, para estar más cerca del niño, aunque de momento no se lo concedían.

La testigo doña Sonsoles , vecina de Las Navas del Marqués, reconoció ser amiga de doña Sofía , y dijo que se había quedado con el hijo de ambos litigantes varias veces, que trabajaba en el comedor escolar y que el padre no había venido a buscarle; que se le quedó unas 3 ó 4 veces al año. Que le había avisado la madre, y pernoctaba en su casa.

La testigo doña Celia , como amiga también de doña Sofía , dijo que en varias ocasiones el hijo de los litigantes pernoctaba algunas veces en su casa. Que ello sucedió de forma improvisada.

Que se habrá quedado en su casa unas 10 veces en el lapso de varios años. Que creía que había un acuerdo entre lo progenitores.

También declararon otros testigos, amigas de Sofía , y manifestaron que se habían quedado con el menor. Que era improvisado porque el padre no se podía hacer cargo de él, y se quedó cuando el padre se fue a Colombia.

Que sabían que otras amigas se quedaban con él, aunque no recientemente. Que le habían recogido del Colegio y lo llevaban a casa hasta que aparecía alguien a por él.

Todos estos testigos reconocieron que el padre algunas veces no se hacía cargo del hijo de los litigantes cuando no aparecía a la salida del Colegio.

De la prueba documental, doña Sofía , demostró que se hacía cargo de todos los gastos del menor, colegio, libros de texto, ropa, etc.

Toda esta prueba demuestra que el informe sicosocial es acertado, verídico y que se ha basado en la realidad; y sus conclusiones se derivan del saber y entender de los peritos que le suscribieron.

La testigo doña Olga , hermana de doña Sofía y tía del menor, residente en Canarias desde hace más de dos años dijo: Que vivió en Las Navas del Marqués antes de ir a Canarias. Que se repartían la custodia del menor Carlos María , su padre y su madre al 50%.

Que sabía que D. Pablo padre, tenía un negocio en Las Navas del Marqués que tuvo que cerrar. Que actualmente vive en Las Navas por estar con su hijo. Que Doña Sofía le exigía a su ex pareja que se quedara con el menor, y que si no, no se le volvería a dejar, etc.

De todo cuanto antecede, la Sala comparte los acertados razonamientos que se recogen en la Sentencia recurrida, pues la custodia compartida, en la actualidad, no es conveniente, dado el enfrentamiento de los progenitores, el hecho de que el menor se ha tenido que quedar en compañía de las amigas de su madre en varias ocasiones.

Por todo ello, se desestima el motivo, pues el Equipo sicosocial ratificó su informe en una segunda vista del juicio, concretamente la sicóloga y la trabajadora social, salvo en una frase. Dejaron constancia de que fueron ellas las que hicieron el estudio que realizaron. Que no consideraron interesante el llamar a la actual esposa de don Pablo . Que dieron por supuesto que dejar al niño con ella, sin queja, no suponía ser una persona inadecuada.

Reconocieron que pusieron en el informe lo que declaraba la madre, aunque muchas de sus afirmaciones no las contrastaron.

Reconocieron que valoraron otros aspectos, como el hecho de que el padre dependía de los horarios laborales del trabajo de la madre y la adaptación del niño a ella.

Reconocieron que el régimen de guarda compartida no lo consideraban adecuado al no tener los progenitores comunicación fluida. Que la guarda y custodia la había ostentado desde su nacimiento la madre.

Que no consideraron que el menor tuviera temor hacía su padre. Que era conveniente que el padre tuviera conocimiento previo de cuándo iba a ver a su hijo, en régimen de visitas amplio.

De todo lo que antecede, la Sala llega a la conclusión de que el régimen amplio de visitas que se establece a favor del padre es adecuado, y suficiente, por lo que el motivo de recurso se rechaza, y con ello la totalidad del recurso de apelación.



CUARTO.- Al existir serias dudas de hecho y de derecho en la presente controversia, la Sala opta por no imponer las costas causadas a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 de dicho Texto legal .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo contra la Sentencia nº 55/2015 de fecha 16 de Abril de 2015 aclarada por auto de fecha 17 de Abril de 2015 por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 161/13, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad SIN imponer las costas causadas en esta alzada a las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.