Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 277/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 277/2014 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 924/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 131

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 924/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de Bernardo , contra CATALUNYA BANC, S.A , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de marzo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Manjarin Albert en nombre y representación de Don Bernardo , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited suscrita el 10 de noviembre de 2009, según orden de compra de 6 de noviembre de 2009 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver al actor el importe de VEINTIDOS MIL EUROS ( 22.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde el 10 de noviembre de 2009, todo ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora, con los intereses legales desde su efectivo devengo, así como por lo recibido por el canje de julio de 2013 que ascendió a 7.322,42 euros, con los intereses de dicha suma desde el 19 de julio de 2013, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad de la adquisición de 22 títulos de participaciones preferentes deD. Bernardo emitidas por la entidad CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE Lted. Serie 'A' (hoy CAIXA CATALUNYA PREFERENTS SA) suscritas en 10.11.2009, según orden de compra de 6.11.2009 por un total de 22.000 €, por error en el consentimiento, al amparo de los arts. 1256 y ss CC , derivado del incumplimiento del deber de información por parte de la demandada, (2) subsidiariamente se declare la resolución contractual de la referida adquisición, por incumplimiento (de las obligaciones de información), ya sea del contrato de adquisición o del contrato de mandato subyacente, al amparo de los arts. 1124 en relación con el 1100 CC ; (3) como consecuencia de cualquiera de tales peticiones se condene a la entidad demandada a pagar al actor la suma de 22.000 €, más el interés legal desde su suscripción, suma minorada en el importe de 7.322'42 € percibida en 19.7.2013, en concepto de recompra de las acciones de Caixa Catalunya por parte del FGD conforme a la resolución del FROB, así como de las cantidades satisfechas por dicha demandada en concepto de intereses o cupones trimestrales que ascienden a 547'97 €, más sus intereses; (4) más el interés de mora correspondiente. A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que (1) a partir de 5.7.2013, por imperativo legal, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de Catalunya Banc y, asimismo, voluntariamente, decidió vender al FGD dichas acciones y percibió 7.322'42 €, por lo que ya no es titular de las acciones, de forma que 'ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad se interesa' y ya no podría restituir aquello que, voluntariamente, ha vendido, imposibilitando una eventual sentencia favorable a sus intereses; aparte de que con la transmisión de los títulos, confirmó tácitamente la compraventa de los mismos, ex arts. 1309 y 1311 CC ; en todo caso, resulta de aplicación la doctrina de los actos propios, ex art. 111.8 CCC; (2) desde la adquisición, el actor ha venido percibiendo los rendimientos de los títulos de manera regular; y se ha venido informando antes, durante y después, de las características del producto, aparte de venderlo; (3) la entidad demandada no ha asumido la función de asesora financiera (no existe contrato de asesoramiento financiero personal), sin perjuicio de la información, detallada y veraz, de los productos propios o ajenos de los productos que comercializa; aparte de que no puede hacer recaer sobre la demandada la carga de la prueba del correcto asesoramiento, máxime cuando es el actor el que aporta el folleto informativo completo sobre el producto (se llega a afirmar que 'no se acredita por la parte actora que mi mandante omitiera dar información suficiente a la parte contratante en su función de suscriptora de títulos híbridos de capital'); (4) estamos, no ante un contrato de compra de títulos, sino ante el cumplimiento de un mandato de compra ex art. 1727 CC (ejecutó órdenes de compra del actor), remitiendo periódicamente las liquidaciones de los rendimientos obtenidos; (5) respecto de la resolución, no existió incumplimiento del mandato, atendiendo las órdenes de emisión y compra de títulos, por el importe y el plazo convenido; (6) no puede hablarse de daños y perjuicios, sino de 'resultaso de una operación financiera con riesgo de capital' ('pérdida patrimonial que resulta un riesgo inherente al tipo de producto de inversión que la parte actora en su día contrató....con la adquisición del producto de inversión de este tipo, el inversor pone en riesgo, no solo la rentabilidad que pretende obtener con la contratación, sino también el capital invertido')

La sentencia de instancia estima la demandada, tras declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes (ha quedado acreditado que la demandada no cumplió con la obligación de información al cliente, sobre las características de la emisión y sus riesgos, que le imponía la legislación vigente en la fecha de la suscripción, lo que generó un vicio esencial del cosentimiento), con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta reiterando: a) actos contradictorios con las acciones ejercitadas: la imposibilidad de la nulidad, cuando la actora ha vendido con posterioridad el bien objeto del negocio, que no podrá restituir (en relación con la doctrina de los actos propios ex arts. 111.8 CCC); b) error en la apreciación de la prueba, atendido el perfil del actor (estudios universitarios, suscripción de otros productos de riesgo, com planes de pensiones con renta variable en parte o póliza de seguros con riesgo de quiebra de la aseguradora: el error no existió o era inexcusable); c) carga de la prueba sobre la información y, por ende, sobre el error (corresponde a quien la alega), cuando sí resulta acreditado (documental en relación con la testifical) que el actor conocía que estaba adquiriendo un producto de riesgo, cuya naturaleza y condiciones estaba publicada por la CNMV; d) condena en costas. Consecuentemente, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Son sus características fundamentales:

1) Eran perpetuos,es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento

2) La segunda era que, aunque se ofrecía un interés determinado, bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. En este caso en un momento dado dejó de tenerlos y, por tanto, dejaron de pagarse los intereses; en relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Y, asimismo, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

3) La tercera característica importante era el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, que fue la que aquí se materializó. La inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora; queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. El banco demandado afirma que esto es algo de lo que no hay que informar en especial, porque es evidente: todo el mundo sabe que si compra valores de una empresa y ésta desaparece la inversión se pierde. Eso es verdad, es algo de general conocimiento, aunque con un matiz importante. En los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada. La ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia y, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro, creemos que una información fidedigna debía resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que, como dijo el señor Lorenzo en el juicio respecto a los demandantes, busque rentabilidad pero también seguridad.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tratándose de un productp a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

TERCERO.-Partiendo de la base de que profesionalidad y confianzason los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos se exige un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación de forma que le resulte comprensible, aegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'; informar de 'buena fe' ( arts. 7.1 y 1258 CC ). Tales exigencias 'conformes a la buena fe, al uso y a la ley', se refuerzan con la aprobación de la Directiva 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida MiFID (Markets in Financial Instruments Directive); por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, se se modifica la Ley del Mercado de Valores, recogiendo en nuestro Derecho la referida directiva. En ésta, bajo la rúbrica 'Obligación de Diligencia y transparencia' se dispone un deber general de conducta que concreta la exigencia general de la buena fe, indicando en el art. 79 que ' las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes , cuidando de tales intereses como sifueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo';la obligación de información se concreta el el art. 79 bis, conforme al cual 'las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes',añadiendo que 'toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa';y, enfín, disciplinando (arts. 78. 78 bis y 78 ter) el modo en que puede elegirse a la contraparte a través de los test de conveniencia e idoneidad y sus consecuencias: a) la entidad ha de asegurarse en todo momento de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes, sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios e intrumentos financieros que más les convengan; b) se obliga a la entidad, además de asegurarse, a solicitar del cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en ese concreto ámbito de la inversión.

En el RD 217/2008 de 15 de febrero , sobre el réfimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, se insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (art. 60 : información 'imparcial, clara, no engañosa' , 'exacta' incuyendo una explicación de los riesgos inherentes al producto, y que no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos perinentes, de manera imparcial y visible') proporcionando a los clientes 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', haciéndolo 'de una manera suficientemente detallada para permitir que el liente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'(art. 64).

Dice la STS 20.1.2014 que 'este deber genérico de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcional a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran...los concretos riesgos que comporta el producto finaniero que se pretende contratar'.

Con ello, la información suficiente y precisa, se constituye en un elemento crucial para valorar, por ejemplo, la validez del consentimiento prestado; la referida STS explica la razón de esa exigencia en el sentido de que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. ...necesidad de protección se acentúa porque las entidades financiera al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribució sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'

Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios (goza de especial protección) relativa al deber de información (RDL 1/2007 que aprueba el TRLGDCU).

CUARTO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) El actor, médico de profesión, sin conocimientos financieros ni sobre productos de inversión, debiendo ser considerado 'minorista' y consumidor, cliente de Catalunya Banc, oficina 218- C/Calabria, desde hace varios años, con un perfil inversor 'conservador' (f. 140, en relación con la testifical del Sr. Alexander ), habiendo contratado diversos productos con plazo de vencimiento en los años 2009 a 2012 (f. 135 y ss)

2) En noviembre 2009 acudió a dicha oficina para solicitar un aval bancario, por importe de 19.200 €, que precisaba para entregar en garantía con motivo del contrato de arrendamiento de su vivienda habitual, contactando con el anterior director de la oficina, D. Alexander (quien reconoce en el juicio que el actor acudió a la oficina para solicitar el aval reerido, no para adquirir un producto finaciero), quien le propuso que, en vez de pignorar dicha suma en una cuenta de depósito (posibilidad que reconoce el citado testigo), la invirtiera en la adquisición de participaciones preferentes que quedarían igualmente pignoradas, pero que le proporcionarían mayor rentabilidad, cuy inversión no le supondría ningún riesgo y podría recuperar una vez cancelado el aval

3) Sin más información, sin que conste que se le entregase folleto sobre características y riesgos de la inversión (el testigo S. Alexander , exhibido que le fue el documento obrante a los f. 34 y ss, acompañando a la demanda, reconoció que no era ese el documento que se entregaba, sin que conste la entrega de otro) ni que suscribiese contrato alguno de custodia y administración de valores, y en la creencia de que suscribía un producto financiero sin riesgo que tenía que pignorar para que le concedieran el aval, y que le ofrecía mayor rentabilidad que un depósito a plazo fijo que podía recuperar a su vencimiento una vez venciera el plazo de vigencia del avalfirmó la orden de compra de 6.11.2009 (f. 140) para adquisición de 22 'participaciones preferentes serie A a Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited', de 1000 € como 'nominal del título', en que se hace constar como perfil del producto 'conservador', 'productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario', así como que 'la inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia', así como que las partes 'conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos...'

4) El mismo día, se realizó test de conveniencia (f. 272, aportado a los autos por la demandada a requerimiento del actor) manifestando que tenía estudios universitarios, que nunca ha trabajado en el sector financiero, que había realizado en los dos últimos años inversiones sin riesgo o con riesgo-rentabilidad (según el mismo documento, productos en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial, estableciéndose por la demandada que el nivel de conocimiento financiero era normal y tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.

5) en base a ello, adquirió en 10.11.2009, 22 participaciones preferentes serie A emitidas por entidad CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE Lted., hoy Catalunya Preferents SA, Unipersonal por importe total de 22.000 € (f. 33 donde consta el cargo en la cuenta del actor y f. 141 ,copia de los gastos de formalización del aval, por 230'40 €); la referida emisora es una filial íntegramente participada por CAIXA CATALUNYA, hoy CATALUNYA BANC SA, quien ostenta una participación del 100% del capital de la emisora, actuando como garante de la misma y agente y director de la comercialización de las participaciones preferentes emitidas (f. 34 y ss, folleto informativo de la emisión de preferentes obtenido de la web de la CNMV); conforme a dicho folleto tales participaciones,

6) Las participaciones quedaron pignoradas como contragarantía del aval bancario, fechado en 12.11.2009 y con fecha de validez el 30.11.2014 (f. 142 y ss), suscribiéndose contrato de garantía de aval de la misma fecha (f. 145 y ss)

7) El actor percibió como intereses brutos de las preferentes (liquidación de cupones), la suma de 547'97 € (f. 158 y ss)

8) Por resolución de la Comisión Rectora del FROB, las participaciones preferentes fueron canjeadas de forma obligatoriapor acciones de CATALUNYA BANC SA, lo que fue comunicado al actor mediante correo electrónico de 25.6.2013 - antes de la aceptación de la oferta de liquidez por el actor - por la Directora de la oficina, en cuya comunicación se informa de que: 1) el producto debe convertirse en acciones 'de forma casi obligatoria' , debiendo ser recomprados y convertidos en acciones, lo que comporta una quita, 'en su caso' de 13.503'60 €; 2) a partir de ese momento el cliente tiene dos opciones: a) convertir esas acciones en dinero líquido, con la quita aplicada por el FROB que se abonará en la c/c el 19.7.2013, abonándose 7.323'90 €; b) mantener las acciones ' teniendo en cuenta que Catalunya Caixa es una entidad que no cotiza en bolsa por lo que dichas acciones tendrían un alto grado de iliquidez'.3) Caixa Catalunya 'inicia el trámite de arbitraje para que el cliente pueda recuperar su inversión inicial, siendo este procedimiento, 'así como la demanda judicial totalmente compatible con la liquidez de las acciones'(f. 148, en relación con la testifical de la Sra. Otilia ).

9) Asimismo, en vez de mantener dichas acciones, el actor se acogió a la oferta voluntaria del Fondo de Garantía de Depósitos para la adquisición de las acciones resultantes del canje, con la aplicación de la quita ordenada por la resolución del FROB (f. 150 y ss): las 22 participaciones del actor se canjearon por 4689 acciones que el FGD adquirió por la suma de 7.322'42 €.

10) Con la finalidad de aminorar los perjuicios sufridos (hasta entonces, 14.677'58 €), en 8.7.2013 el actor aceptó la oferta de recompra de las acciones de Catalunya Banc SA, de las que devino titular con motivo del canje obligatorio

11) El actor entregó a la entidad bancaria escrito por el que hacía constar que la aceptación de la oferta fur para no incurrir en mayores perjuicios y que se reservaba iniciar las acciones legales correspondientes con motivo de los perjuicios que la comercialización irregular de las participaciones preferentes le habían irrogado (f. 153 en relación con el reconocimiento de Dª Otilia ).

12) En 19.7.2013 se hizo efectiva la recompra por la suma antedicha de 7.322'42 € (f. 154)

13) Asimismo, al estar pignoradas, suscribieron un anexo al aval (f. 155 y ss).

QUINTO.-Sostiene la demandada que cumplió con el deber de información sobre las características y los riesgos, explicándoles el folleto de cada una de las participaciones. Debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 , 9.5.2013 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación, y por el principio de la facilidad probatoria y proximidad a la fuente de prueba, ex art. 217.7 LEC , máxime cuando quien alega la suficiencia en la i nformación debe acreditarlo. Sin embargo la única información que consta, es la de la orden de compra, extremadamente escueta, sin referencia a las características de la emisión y sus riesgos, no constando la entrega de folleto alguno explicativo de la emisión, ante un cliente de peril conservador y minorista, que tenía contratados productos 'de perfil conservador' como manifiesta el Sr. Alexander en su testifical, con un test de conveniencia, en el sentido indicado.

Y en el recurso solo se hace referencia a la información verbal del Sr. Alexander , en el sentido de que el producto no tenía riesgo de liquidez en aquellos momentos, explicando que era deuda de la caja y que si ésta quebraba podía perder el capital, aunque ello era entonces impensable, y aunque manifestó que se había abierto una cuenta de valores, no consta la suscripción de ningún contrato de administración y custodia de valores.

Además, no consta, precontractualmente una explicación razonable del funcionamiento del producto, si se explicitaron tanto sus bondades como sus riesgos, si se informó sobre el carácter perpetuo de las preferentes, sobre su liquidez y forma de recuperación del capital, la falta de cobertura del FGS, el importe que podían alcanzar las liquidaciones,

Es más, fue la demandada quien tuvo la iniciativa contractual, pues el actor acudió al Banco para solicitar un aval a fin de anexarlo al contrato de arrendamiento de la vivienda que tenía que formalizar

No consta la suscripción de contrato de administración y custodia, ni entrega de información documentada ni de folleto explicativo

Es en ese contexto donde ha de analizarse la concurrencia del alegado error en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ), partiendo de que la voluntad del contratante puede formarse a partir de una creencia inexacta, son sus requisitos: a) ser esencial (sobre la sustancia o sobre las condiciones esenciales que hubieran sido la causa principal de su celebración, SSTS 29.10.2013 , 20.1.2014 ) percibiéndose el producto de forma diversa (depósito a plazo) a lo que realmente era (un producto financiero de carácter híbrido, complejo y de alto riesgo, propio de un inversor profesional o de un inversor minorista adecuadamente informado, pero no para un cliente minorista de perfil conservador); b) ser excusable (no imputable a quien lo sufre, por la falta de información sobre la naturaleza y riesgos del producto): es inexcusable cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, debiera haber conocido lo que al contratar ignoraba ( STS 11.12.2006 , 13.5.2009 ); para ello, la falta de información debe ser puesta en relación con el conocimiento del cliente del producto o su disposición al riesgo, sin que baste con que el actor sea médico de profesión para deducir los conocimientos y experiencia respecto de las participaciones preferentes, pues no se infiere su adquisición del ejercicio de tal actividad profesional, aparte de su perfil conservador, minorista, consumidor; c) debiendo concurrir relación de causalidad entre el consentimiento erróneamente prestado y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado ( STS 24.4.2009 ), lo que deriva de la exposición de las bondades del producto y de la omisión por no exponer los perjuicios correlativos.

SEXTO.-Se alude, para salvar el eventual déficit de información, a la confirmación tácita del contrato, ex arts. 1311 y 1313 CC , a lo que se añade la doctrina de los actos propios (art. 111.8 CCC); basada aquella en la aceptación de liquidaciones favorables y la aceptación de canjes por acciones. Sabido es que varias emisoras de preferentes ofrecieron permutar las mismas por acciones, algunas de las cuales fueron intervenidas por el FROB (órgano administrativo que tiene la facultad de imponer ese canje, debido a que el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse; por ello, es posible que un acto administrativo ( art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito ), con carácter imperativo y vinculante, suponga la recompra de los valores por la entidad emisora al precio que determine el propio FROB; cierto que la disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también lo es que disciplina su imposición de manera necesaria.Existen datos que existen la voluntad de confirmación: la comunicación del actor de reserva de acciones al aceptar la oferta de compra, los términos de la comunicación de la directora, que revelaban la oferta como la única posibilidad (desaconsejando las acciones) que informaba incluso, sobre que la aceptación no suponía renuncia de acciones, siendo compatibles,

Claro en este ámbito no puede cuestionarse la actuación administrativa (la validez del canje), sino la operación que dió lugar a la adquisición de preferentes, y aquella actuación n supone impedimento para que operen los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes al colocador.

La confirmación sólo es posible ( art. 1311 CC ), cuando el acto técito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad,por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio (contratos que, a iniciativa del profesional, sustituyen a otros previos) tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de canjes del FROB, su aceptación podría plantear la cuestión de si supone una confirmación de la adquisición de las preferentes, sanando el vicio del consentimiento; pero no es un acto voluntario sino obligado, y al ser forzoso, no puede admitirse que haya voluntad confirmatoria; el canje sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido. Máxime cuando se expresa reserva de acciones, como es el caso.

Enfin, la doctrina de los actos propios no es aplicable cuando están viciados por error (ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia), porque se contraría la buena fe en que se sustenta ( STS 31.1.1995 , 22.10.2003 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ).

SÉPTIMO.-En orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, ex art. 1303 CC , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes, el Banco está obligado a restituir el precio percibido por la colocación, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o sea se transmitió (art. 1307, SSTS 25.3.1988 , 6.6.1997 que cita la anterior), o que se reintegre el valor de dicho canje, o sea, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 , 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de las preferentes y su posterior canje, así como con la aceptación de la oferta de compra de los títulos por el FGD.

OCTAVO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.