Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1138/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 131/2015

Barcelona, 24 de febrero de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 1138/2013

Divorcio Contencioso ( Art.770 - 773 Lec ) núm. 748/2011

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 Sant Boi De Llobregat

Apelante: Jose Daniel

Abogada: Emma Del Castillo Kiesel

Procurador: Jose Luis Castañon Puell

Apelada: Elisa

Abogada: Esther Pérez Martínez

Procurador: Pedro Moratal Bohigues

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 10 de octubre de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal formulada por Doña Elisa contra D. Jose Daniel y la demanda reconvencional formulada por D. Jose Daniel contra Doña Elisa y, en consecuencia, acuerdo la DISOLUCIÓN por DIVORCIO del matrimonio contraído entre Doña. Elisa y Don. Jose Daniel el día 30 de julio de 1.998, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y acuerdo la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Juan Ramón y Fidela a la madre, Doña. Elisa . La patria potestadcontinuará ejercitándose por los dos progenitores.

2.- Régimen de visitas: el padre, el Sr. Jose Daniel , tendrá derecho a estar con sus hijos tres días intersemanales(los lunes, miércoles y viernes desde la salida de la escuela hasta las 20'00 horas, que los reintegrará al domicilio familiar) y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta las 20'00 hores del domingo.

Los periodos de vaciones ( Semana Santa, verano y Navidad) se distribuirán entre los progenitores por mitades, escogiendo el padre los años impares y la madre los pares, y teniendo que comunicarse los padres con 15 días de antelación a las vacanciones en cuestión la elección efectuada.

En el supuesto de que el día anterior o posterior a un fin de semana o al inicio o fin de un periodo de vacaciones escolares sea festivo, el día festivo se unirá al fin de semana o periodo de vacaciones que le sigue o precede, correspondiendo pues también ese día festivo al progenitor que tiene que disfrutar de la compañía de los menores durante el fin de semana o periodo correspondiente.

El padre deberá recoger a los menores en el centro escolar (o en su defecto en el domicilio conyugal) y retornarlos al domicilio conyugal, que es donde los hijos residen con la madre.

Este régimen de visitas se establece para el caso de desacuerdo entre los progenitores, pudiendo ser modificado por los mismos de mútuo acuerdo.

3 .-Se establece la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por cada hijo) como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Juan Ramón y Fidela y a cargo del padre, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Elisa , y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Asimismo, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinariosde los hijos menores, entendiendo por tales los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por mutua médica ni por el sistema de la Seguridad Social, así como los gastos de educación, matrícula y adquisición de libros, y los gastos derivados de actividades extraescolares que los menores realicen con el acuerdo de los dos padres, pues en caso de realizarlas sólo a voluntad de uno de ellos deberá ser éste quien abone el coste.

4.- Cada progenitor deberá efectuar una aportación mensual de 350 euros a la cuenta corriente número NUM000 restringiéndose el uso de dicha cuenta única y exclusivamente a pagar los gastos derivados de la titularidad conjunta de los bienes que continúan en copropiedad(cuotas mensuales, impuestos y tasas municipales sobre dichos bienes,...), pero no los gastos de mantenimiento de la vivienda y de suministros de agua, luz y gas de la vivienda, que son a cargo de la Sra. Elisa .

5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a los dos hijos menores y a la madre.

Inscríbaseel derecho de uso de la vivienda familiar en el Registro de la Propiedad.

6.- Procede la división de los siguientes bienes:

· el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM002 , de Sant Boi de Llobregat.

· el vehículo Mazda 5, con matrícula .... WJC

· el vehículo Seat Ibiza, con matrícula .... BGS

Dicha división deberá realizarse en el trámite de ejecución de sentenciaconforme a lo previsto en el precitado art. 552.11 del Código Civil de Cataluña .

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la reclamación de 7.300'04 euros efectuada por el demandado en su demanda reconvencional.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y de impugnación por la parte demandante y de oposición por el Ministerio Fiscal, y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de diciembre de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada en este procedimiento contra la sentencia de divorcio dictada en fecha 10 de octubre de 2012 en lo relativo a la atribución exclusiva de la guarda y custodia de los hijos a la madre, solicitando el establecimiento de una guarda y custodia de forma compartida por ambos progenitores por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana de la semana siguiente en que los reintegrará al centro escolar. Subsidiariamente, se solicita que el ejercicio de la guarda y custodia se atribuya de forma exclusiva al padre manteniéndose el régimen de visitas con la madre previsto en la sentencia recurrida. En segundo lugar, se recurre la cuantía establecida en concepto de alimentos para los hijos solicitando que se establezca la cuantía de €45.32 mensuales a abonar por el padre y la cantidad de €354.68 mensuales a abonar por la madre, por ser las cantidades que se corresponden con la proporción de €11.33% y 88.67%, que son las que resultan de los ingresos de ambos progenitores. En tercer lugar, se solicita por el recurrente que el uso del domicilio familiar se atribuya a los hijos y a cada uno de los progenitores en los periodos que ejerzan la guarda y custodia y subsidiariamente, que se atribuya el uso exclusivo del domicilio familiar al padre por ser el que se encuentra en una situación de mayor necesidad. También es objeto del recurso la forma de contribuir ambos copropietarios a las obligaciones derivadas de la adquisición de la vivienda así como al progenitor que tenga atribuido el uso de la vivienda. Por último, se solicita por la parte recurrente que se obligue a la parte demandante a abonar al demandado la cantidad de €7300.04, que la misma adeudaría como consecuencia del reparto de las cuentas comunes.

La parte demandante ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado solicitando la desestimación del mismo. A su vez ha impugnado la sentencia en relación con el régimen de visitas de los viernes, solicitando que se deje sin efecto el mismo. La representación procesal de la parte demandada ha dejado transcurrir el plazo legalmente previsto sin presentar escrito de contestación a la impugnación de la apelación.

El ministerio fiscal ha presentado escrito en el que solicita que se confirme íntegramente la sentencia recurrida por considerarla plenamente ajustada a derecho, oponiéndose tanto al recurso presentado por la representación procesal del demandado como respecto de la impugnación formulada por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.- De las argumentaciones de ambas partes se desprende que el debate litigioso se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad para los hijos menores respecto del mantenimiento del sistema de guarda establecido en el auto de medidas provisionales previas, dictado el día 12 de septiembre de 2011, en el que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los menores y se estableció un régimen de relación y comunicación con el padre o bien si, como solicita la parte recurrente, es más beneficioso para el interés para los hijos que se modifique el mismo y se establezca un régimen de atribución de la guarda y custodia compartida por semanas alternas con ambos progenitores.

En relación con esta cuestión se establece, en el artículo 233-8.1 del CCCat , que la separación o el divorcio no alteran las responsabilidades que los padres tienen respecto a sus hijos de acuerdo con el artículo 236.17.1, que, en la medida de lo posible deberán ejercerse conjuntamente, si bien en el mismo precepto se indica que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales deberá atenderse de forma prioritaria al interés de los menores. La autoridad judicial debe, pues, decidir de acuerdo con las circunstancias concretas de cada caso y en función del interés de los hijos, estableciéndose en el artículo 233-11 del CCCat una serie de criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, que no tienen, sin embargo, un carácter exhaustivo.

La nueva valoración de la prueba en esta instancia conduce a la misma conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida, en el sentido de estimar que no concurren en este caso las circunstancias adecuadas para el establecimiento de la guarda compartida. En primer lugar, tanto del resultado de la prueba de exploración practicada a los dos menores, como a través del informe psicológico realizado por el equipo psicosocial, - en el que también se tiene en cuenta la opinión de los tutores escolares de los hijos-, se ha concluido que los menores se encuentran adaptados a la situación establecida en el auto de medidas provisionales, indicándose en el informe psicológico que una modificación del sistema actual que no fuese consensuada por ambos progenitores y que implicase una mayor cooperación entre ambos, podría aumentar la tensión familiar y comprometer el equilibrio psicosocial de los hijos y ello debido a la conflictividad existente entre los padres.

Ha resultado probado, tanto a través del interrogatorio de preguntas practicado en el acto de la vista como también mediante el informe psicológico emitido por el SATAF, que no existe ninguna relación y comunicación entre ambos progenitores, lo cual, constituye una dificultad para el ejercicio de la guarda compartida, sistema que si bien no es incompatible con situaciones de cierta conflictividad, requiere como presupuesto básico para su buen funcionamiento que exista un cierto diálogo y colaboración entre ambos progenitores, así como una actitud de respeto mutuo, de preservación de las figuras materna y paterna y también que existan unos modelos educativos por parte de ambos progenitores que sean compatibles y complementarios.

Las razones expuestas conducen a considerar que en este caso no ha resultado suficientemente acreditado que el sistema de guarda propuesto por el padre puede resultar beneficioso para los hijos, y no constituye un argumento a favor del mismo que este sistema pueda funcionar en otros supuestos de crisis familiar, -como se indica en el recurso-, pues siempre deben tenerse en cuenta las concretas circunstancias concurrentes.

En otro orden de consideraciones también debe tenerse en cuenta que la solicitud que se formula por la parte recurrente en el sentido de atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a los padres por semanas alternas, es decir, en los periodos en los que los progenitores ejerzan la guarda compartida, ha sido rechazado por esta Sala en diversas sentencias y ello en consideración a los siguientes argumentos: en primer lugar, en atención al tenor literal de los preceptos legales que regulan esta materia, artículo 233 -20 CCCat para las parejas matrimoniales y artículo 234-8 del mismo texto legal para las parejas estables, que diferencian entre atribución del uso de la vivienda y distribución.

Así establece el artículo 233 - 20 CCCat que 'los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar... y... también pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por periodos determinados...'. En cambio, en el apartado 2 del mismo artículo se indica que: 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, ...', para, a continuación, regular los casos en que atribuye dicha vivienda por razón de la guarda de los hijos o por razón de necesidad. Es evidente pues, que únicamente los cónyuges o los miembros de la pareja estable pueden acordar el uso alternativo del domicilio familiar, sin que pueda adoptar tal medida la autoridad judicial en un proceso en el que no haya acuerdo de las partes sobre esta forma de organización familiar.

Éste es, además, el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, en la sentencia 31/2008 de 5 septiembre , indicó respecto al uso alternativo del domicilio familiar, 'que se vayan alternando los progenitores en el domicilio y queden en él los hijos, no produce más que incomodidad para todos y es fuente segura de conflictos'.

Debe recordarse además, que en los artículos anteriormente citados no se efectúa una atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, si no que en los mismos se atribuye el uso de la vivienda familiar a los cónyuges, progenitores, o miembros de la pareja estable, en función de la situación jurídica que se trate. En la legislación catalana aplicable no se contiene una previsión de atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos, estableciendo siempre la atribución del uso de la misma a una de las partes, sea por razón de la guarda de los hijos menores, sea por razón de su mayor necesidad.

Las consideraciones anteriormente expuestas en relación con la falta de previsión legislativa respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar en la forma solicitada por la parte recurrente, al no existir acuerdo al respecto entre ambos progenitores, redundan en la confirmación de la sentencia recurrida en relación con el primero de los pronunciamientos apelados, teniendo en cuenta que la atribución del uso de la vivienda familiar de forma alterna por ambos progenitores se ha solicitado por la parte recurrente a fin de poder ejercer la guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

La parte recurrente ha solicitado, con carácter subsidiario, en el recurso de apelación la atribución de la guarda y custodia exclusiva en favor del recurrente, petición que, sin embargo, debe ser desestimada pues constituye una solicitud formulada 'ex novo', que no fue alegada en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o conformidad al respecto, y por tanto no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, lo que determina que deba excluirse de análisis del presente recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- También en relación con las medidas personales referidas a los hijos menores de edad, la parte demandante ha impugnado el régimen de visitas paterno filial establecido en la sentencia recurrida en el único sentido de solicitar que el mismo no se extienda a todos los viernes pues ello le impide a la madre poder disfrutar de la compañía de sus hijos durante los fines de semana que le corresponden. Procede estimar esta impugnación pues la posibilidad de que los hijos puedan disfrutar de los fines de semana completos con el progenitor con el que se encuentran responde al interés de los mismos y así lo ha considerado también la parte demandada en su contestación a la demanda, cuando en su solicitud subsidiaria, para el supuesto de que se asigne a la madre la guarda de los hijos, solicita el establecimiento de un régimen de visitas entre semana consistente en lunes y miércoles.

TERCERO.- La sentencia recurrida establece la cantidad de €400 al mes en concepto de pensión de alimentos para los hijos abonar por el padre, solicitando el mismo su reducción por considerarla desproporcionada respecto de los ingresos que en la actualidad obtiene el padre. Los criterios de proporcionalidad y necesidad establecidos en el artículo 237-9 de CCCat para determinar la cuantía de los alimentos de los hijos conducen a tener que comprobar la situación económica de los progenitores y los gastos de los menores. En este procedimiento ha resultado acreditado que la demandante trabaja en la fundación de la UOC y obtiene un promedio de ingresos mensuales de €1300 más pagas dobles. La situación económica de la parte demandada que concurría durante el procedimiento, percibiendo una prestación por desempleo superior a €1000, se ha visto modificada pues en la actualidad obtiene €426 por este concepto. Este hecho conduce a tener que modificar la cuantía establecida en la sentencia en concepto de pensión de alimentos en el sentido de fijarla en un total de €240 al mes para los dos hijos (€120 para cada hijo), cuantía que se considera la mínima posible a la que el demandado puede hacer frente atendidos sus ingresos actuales y las obligaciones económicas a las que también debe hacer frente, en concreto el pago de la mitad de la hipoteca y del préstamo del vehículo; sin perjuicio de la posibilidad de modificarla en un futuro si se produce un cambio en sus circunstancias económicas actuales.

Asimismo, procede estimar el recurso de apelación en relación con la forma de contribuir ambos progenitores a las obligaciones derivadas de la propiedad y del uso de la vivienda familiar. La sentencia recurrida ha establecido la obligación a cada parte de ingresar la cuantía de €350, en una cuenta corriente destinada exclusivamente a pagar los gastos derivados de la titularidad conjunta de los bienes que continúan en copropiedad (cuotas mensuales, impuestos y tasas municipales sobre dichos bienes,...), pero no los gastos de mantenimiento de la vivienda y de suministros de agua, luz y gas de la vivienda, que serán a cargo de la demandante.

Sin embargo, en relación con esta cuestión debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 233-23 del CCCat , que acertadamente se invoca en el recurso de apelación, en el que se establece que: 'en caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a este fin, se tendrán que satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y tasas anuales, serán de cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'. Por ello, se deja sin efecto la obligación establecida en la resolución recurrida en el sentido de que ambos progenitores ingresen una determinada cantidad con el fin de asumir los gastos que se indican en la sentencia, debiendo asumir cada parte los que se deriven de la propiedad y del uso de los mismos, en la forma establecida en el precepto indicado, sin que sea preciso referirse a estas obligaciones en la parte dispositiva de la sentencia de divorcio.

La parte recurrente ha solicitado en su recurso, con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se atribuya el uso de la vivienda de forma alternativa para ambos progenitores que se atribuya en exclusiva al recurrente el uso de la vivienda familiar, por considerar que el suyo es el interés más necesitado de protección. Sin embargo, esta solicitud no fue formulada en la contestación a la demanda motivo por el cual no procede su examen en el recurso de apelación.

El último motivo del recurso, consistente en que se condene a la parte demandante a abonar la cantidad de 7.300,04.- euros al demandado, debe ser desestimado confirmándose la sentencia en este extremo, pues esta petición constituye una reclamación de cantidad que excede del contenido previsto en proceso de divorcio al que se refiere el artículo 233-4 del CCCat debiendo efectuarse, en su caso, a través del procedimiento correspondiente.

QUINTO.- Habiéndose estimado en parte al recurso de apelación formulado por la parte recurrente no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes. La estimación de la impugnación formulada por la parte impugnante conduce a no imponer las costas de la misma a ninguna de las partes ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Estimamos en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Daniel .contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2012 , en el procedimiento de divorcio (auto 748/2011), seguido en el Jjuzgado de Primera Instancia número 6 de Sant Boi de Llobregat, y estimamos íntegramente la impugnación formulada por Doña Elisa contra la referida resolución, que se revoca parcialmente en relación con los siguientes extremos:

1º) Se acuerda que el régimen de visitas intersemanal tenga lugar los lunes y los miércoles, en la forma establecida en la resolución recurrida uniéndose los viernes a los fines de semana, que corresponden alternativamente a cada progenitor.

2º) Se fija en €240 la cuantía abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para los hijos (€120 al mes para cada hijo), en la forma que se establece en la resolución recurrida.

3º) En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 - 23 del CCCat procede revocar la obligación establecida en la sentencia recurrida en el número 4 de su parte dispositiva del tenor literal siguiente: 'Cada progenitor deberá efectuar una aportación mensual de €350 a la cuenta corriente número NUM000 restringiéndose el uso de dicha cuenta única y exclusivamente a pagar los gastos derivados de la titularidad conjunta de los bienes que continúan en copropiedad (cuotas mensuales, impuestos y tasas municipales sobre dichos bienes ...), pero no los gastos de mantenimiento de la vivienda y de suministros de agua, luz y gas de la vivienda, que son de cargo de la Sra. Elisa '. Se confirma la resolución recurrida en los restantes extremos de la misma.

No se condena ninguna de las partes al pago de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación formulada contra la sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.