Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 52/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 131/15.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruz

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Mixto nº 2 de Puente-Genil

Autos: Familia. Separación Contenciosa núm. 90/2011

Rollo nº 52

Año 2015

En Córdoba, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Alberto , representado por la Procuradora Sra. de Miguel Vargas, y asistido del letrado D. Manuel Rejano de la Rosa, siendo parte apelada doña Herminia , representada por la Procuradora Sra. Peralbo Giralbo y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 31.7.2014 cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda presentada por el procurador señor Melgar Aguilar, en nombre y representación de doña Herminia , contra don Alberto , así como la demanda reconvencional presentada por el procurador señor Ruiz Santos en nombre y representación de don Alberto frente a doña Herminia , y por ello:

Declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración.

La guarda y custodia de doña Ascension será ejercitada por doña Herminia llevándose a cabo el régimen de visitas que acuerden las partes.

Se establece pensión compensatoria a favor de doña Herminia por cuantía de 1.500 (mil quinientos) euros mensuales, que habrá de ser abonada por don Alberto dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la señora Herminia , y que se actualizará anualmente, conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija legalmente incapacitada doña Ascension por cuantía de 500 (quinientos) euros al mes, a abonar por don Alberto dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Herminia , y se actualizara anualmente, conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Al margen de lo anterior los gastos extraordinarios de doña Ascension serán abonados al 50 % por ambos progenitores previo acuerdo entre ambos.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Puente Genil a doña Herminia y su hija doña Ascension . El uso del chalet radicado en la URBANIZACIÓN000 de Puente Genil se atribuye a don Alberto .

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición por la representación de la sra. Herminia y el Ministerio Fsical. El Juzgado dió traslado a la parte apelante del escrito del Ministerio Fiscal como si se tratara con el mismo de una impugnación de sentencia, cuando no lo era, presentándose escrito por la parte considerando inadmisible esa impugnación. Seguidamente se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 16.3.2015.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- La parte disiente de los pronunciamientos económicos contenidos en la sentencia, pensión compensatoria a favor de la esposa, alimenticia a favor de la hija y el índice de actualización que en ella se establece. Por otro lado, es claro que aquí no hay más impugnación de la sentencia que la que formula la representación del sr. Alberto , puesto que, fuera de utilización del verbo impugnar, en el informe del Ministerio Fiscal nada hay que vaya en ese sentido y si en el de oponerse e impugnar el recurso que aquélla había presentado y del que se le dió traslado, si bien el Juzgado vino a contribuir a esa confusión al darle traslado a esa como parte como se si trata de un trámite de impugnación de la sentencia por quien inicialmente era solo apelado, que no es el caso.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se invoca infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no puede ser atendido puesto que ese precepto lo que establece, no es ningún criterio de valoración de la prueba, sino que determina quien tiene la carga de la prueba distinguiendo según el tipo de hechos de que se trate, o la posición o facilidad de la parte en relación al medio de prueba en cuestión, y de la misma se echa mano cuando extremos que han de ser acreditados, no lo han sido, al objeto de que quien sufra las consecuencias perjudiciales de esa indeterminación probatoria sea el mismo que tenía la carga de acreditar esos mismos hechos. Así como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13.1.2015 . recurso 2691/2012, ' solo se infringe el precepto legal invocado (el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia'. Es claro que nada de esto ocurre, ni cuadra con lo que invoca la parte en apoyo del argumento que formalmente invoca y que se trasladará al que después invoca como error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación hace referencia la parte a la falta de motivación de la sentencia, respecto al que cabe dar la misma respuesta que al motivo anterior, confunde la parte la falta de motivación con no cuadrar la que recoge la sentencia -basta una somera lectura- con la que interesadamente tiene la parte, y que se reconduce a lo que pudiera decirse bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba al que seguidamente nos referiremos.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, viene la parte a discrepar de lo motiva y concluye la sentencia de instancia sobre la capacidad económica del recurrente, entendiendo que no están acreditados esos otros ingresos y que no son sino pérdidas, los del Bar Central, y que existen otras deudas o cargas que haya que atender, y que se trata de ingresos que son de naturaleza temporal o pueden dejar de tenerse, centrándose en las pensiones que el recurrente efectivamente percibe. Esta Sala entiende que la parte tiene algo de razón pero no por los motivos que invoca, puesto que se barajan como ingresos computables para valorar la capacidad económica del recurrente y a partir de ella las pensiones compensatoria y alimenticia a favor de la hija común. Decimos estos en cuanto que se valoran como ingresos propios del recurrente la devolución del préstamo realizado por matrimonio, o alquileres de inmuebles de naturaleza ganancial o simplemente la explotación de un negocio que también tiene esa naturaleza al frente del que está aquél, siendo así es claro que esas partidas no son ingresos privativos del marido, sino conjunto del matrimonio, y que no deben de tener otro destino que los titulares de los bienes que los producen. De ahí que lo que se argumenta sobre menores ingresos o pérdidas del denominado Bar Central, o lo que se recoge sobre si se pagan o no tal o cual cosa que le es debida, o si se tiene tal o cual deuda que ha de ser atendida, unos y otros han de tener como destintario beneficiario el matrimonio, esto es, tanto el sr. Alberto como la sra. Herminia pues de ésta, en tanto cotitular de la sociedad de gananciales o, tras el divorcio de la comunidad postganancial, es beneficiaria o gravada con unos y otras. Es por ello, que no se comparten a estos efectos los cómputos que se hacen en la sentencia de instancia. Ahora bien, es claro que se trata de una familia con una notable capacidad económica, que, como se dice en la sentencia, ha supuesto la adquisición de un 'ingente patrimonio', e incluso la concesión de un préstamo de una cantidad importante concedido en época de crisis, con lo que el argumento de que está en crisis se desvanece automáticamente. Cuando se trata de negocios, más en manos de autónomos, con un régimen fiscal poco transparente, es difícil determinar los ingresos a computar, pero lo que si es claro que se trata de una actividad que también tiene gastos, y precisamente por esta vía también se puede deducir la existencia de unos ingresos que cubran aquellos. Es por ello por lo que este dato de una importante capacidad económica no puede obviarse.

En atención a ello, y ateniéndonos a lo que se solicita en el recurso sobre la pensión compensatoria en el sentido de que se fije en 600 €, tratándose de una materia susceptible de disposición, se ha de reducir la pensión compensatoria fijada en la sentencia a esa suma, estimándose en ese sentido este motivo de impugnación.

En lo concerniente a la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, declarada incapaz y con un porcentaje alto de discapacidad, como aquí se ha acreditado, volvemos a lo que antes se decía sobre la capacidad económica de la familia, y también del recurrente, que no puede ser solapada porque la misma tenga alguna ayuda pública por razón de su discapacidad, ni pueda aceptarse la pensión alimenticia que se pretende fijar, 200 € mensuales, con el presupuesto de que es la madre, la sra. Herminia , la que la tiene a su cargo con una dedicación plena y que necesariamente ha de valorarse como contribución, y muy importante, en la atención que la hija precisa, que no puede negarse por el hecho de que tenga una persona que le ayude y a la que hay que pagar, cuatrocientos ochenta euros mensuales aproximadamente dice la sentencia y no se cuestiona, y que casi alcanza a la ayuda pública. Junto a ello contamos con que lo que pretende que se fije, 200 €, supone una cantidad muy próxima a los 150 € mensuales por hijo, que han venido considerando como mínimo vital por esta Audiencia Provincial hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 2.3.2015, recurso 735/2014 , incluso fijados para aquellos a quienes no consten ingresos, pues a los hijos hay que mantenerlos forzosamente, sin que se pueda negar las necesidades que la hija común tiene y que han de ser atendidas por ambos progenitores, volviéndonos a remitir a la dedicación de la madre. Es por ello por lo que se considera certera la fijación de la pensión alimenticia que hace la sentencia, que ha de ser mantenida.

QUINTO.- Se discute en último término el régimen de actualización de las pensionesque fija la sentencia, y que la parte entiende que debe de ser sustituida en la misma proporción que las pensiones que percibe el recurrente. Esto podría discutirse si esa fuera la única fuente de ingresos de aquél, pero, como se ha visto con anterioridad, no es el caso. Por ello, es aceptable la remisión al criterio general de actualización que se viene estableciendo en estos supuestos. Procede, pues, la desestimación de este motivo.

SEXTO.- Dándose en este caso una estimación parcial del recurso no cabe hacer especial sobre las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 y D. Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alberto contra la sentencia dictada con fecha 31.7.2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Puente Genil , se revoca la misma en el sentido de fijar la pensión compensatoria reconocida en aquella en la suma de 600 € mensuales, manteniéndose en el resto de sus pronunciamientos, sin especial declaración sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.