Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 61/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0139570

Recurso de Apelación 61/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1053/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Nicolas

Dña. Gabriela

PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1053/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. PABLO MUÑOZ RODRIGUEZ y como parte apelada D. Nicolas , Dña. Gabriela , representados por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendidos por el Letrado D. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS y como parte interviniente BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/10/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta el procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en representación de D. Nicolas y Dª Gabriela , contra BANKIA, S.A., con la intervención voluntaria de šBanco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA); declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010, y condeno a la parte demanda a abonar a la parte actora la cantidad de 58.647,65 euros, respectivamente, más los intereses legales desde el momento de la suscripción, con obligación de la parte actora de entregar o poner a disposición de la emisora las obligaciones o, en su caso, las acciones recibidas en el canje impuesto, así como a las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Nicolas Y Dña. Gabriela , no formulando oposición BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.U; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por don Nicolas y doña Gabriela contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de Mayo de 2010, por importe de 68.000 €, y de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a esas órdenes, condenando a la demandada a restituir a los actores la expresada suma, con devolución por éstos la cantidad recibida en concepto de intereses, así como la declaración de nulidad de la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas en acciones, debiendo los actores devolver el paquete de acciones recibido con causa en esa conversión, y condenando a Bankia, S.A., al pago de los intereses legales devengados desde el requerimiento efectuado, con expresa condena en costas. Todo ello relatando que los demandantes contaban 68 y 64 años de edad al tiempo de interponerse la demanda, habiéndose dedicado el primero durante toda su vida laboral a la representación comercial hasta su jubilación en 2010, y la segunda dedicada durante toda su vida laboral a auxiliar de ayuda a domicilio, habiendo cursado ambos estudios primarios y sin contar con conocimientos financieros, ni con experiencia inversora, pues hasta entonces únicamente habían contratado los productos bancarios básicos, que denotaban su carácter conservador y ahorrador. Que al vencimiento de un depósito a plazo fijo, el director de la sucursal requirió insistentemente a los demandantes para ofertarles un producto beneficioso y de mayor rentabilidad, denominado obligaciones subordinadas, como inversión segura, con la garantía de Caja Madrid, de alta rentabilidad y liquidez inmediata, sin proporcionar ninguna información ni asesoramiento sobre la naturaleza y riesgos del producto, pese a su carácter complejo, llegando a suscribir las órdenes de suscripción litigiosas el 5 de Mayo de 2010. Se explica la documentación recibida con motivo de la operación, así como la grave crisis y situación de endeudamiento de la demandada, y la naturaleza del producto.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, en primer lugar planteando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues Bankia, S.A., entonces Caja Madrid, actuó como mera comercializadora e intermediaria, dando cumplimiento a las órdenes de suscripción de valores emitidas por los demandantes, pero correspondiendo la condición de emisor a la entidad que actualmente es Banco Financiero y de Ahorro, S.A. Que los demandantes tenían pleno conocimiento de las características y riesgos inherentes al producto litigioso, y Bankia, S.A. cumplió con todas las obligaciones impuestas por su condición de intermediaria y ejecutora de la orden de suscripción. Que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija a través del cual se reconoce una deuda para la entidad, en general con fecha de vencimiento definido a medio-largo plazo, con un rendimiento explícito mayor que otros activos de renta, cuya rentabilidad está definida a través del cobro de cupones trimestrales y no condicionada al beneficio de la entidad. Que la mayor rentabilidad deriva de la pérdida de la capacidad de cobro en caso de extinción y liquidación de la sociedad, porque su pago está subordinado al pago de los acreedores ordinarios, y sólo tienen preferencia ante los propietarios de participaciones preferentes y de acciones. Que la deuda subordinada cotiza en el mercado secundario de renta fija. Que las partes no firmaron ningún contrato de asesoramiento de gestión de cartera, sino un mero contrato de depósito y administración de valores, a cuyo respecto la Ley de Mercado de Valores impone un deber de información, pero no una obligación de asesoramiento, invocándose al respecto el art. 63.1.g LMV. Que Bankia, S.A. cumplió con su deber de información precontractual, como lo demuestran los documentos informativos consistentes en la 'Comunicación sobre categoría Mifid', el 'Resumen de la 10ª emisión de obligaciones subordinadas ', expresivo de los seis factores de riesgo del producto y el 'Test de conveniencia'. Que la parte actora ha incurrido en actos propios durante la vida de la inversión que muestran su conocimiento y conformidad con los productos suscritos, habiendo percibido intereses y realizado las declaraciones fiscales correspondientes.

Banco Financiero y de Ahorros, S.A.U. compareció mediante intervención voluntaria y se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia destaca que la controversia litigiosa, por versar sobre la nulidad del contrato o el incumplimiento grave de las obligaciones legales de la demandada, depende del esclarecimiento del vicio de consentimiento invocado en la demanda, y la infracción de las obligaciones legales de información, asesoramiento, documentación o abstención en caso de conflicto de intereses. Se alude al régimen legal de las obligaciones subordinadas, reguladas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 6/2011, de 11 de Abril, que transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Septiembre de 2009, así como a los arts. 12.1 y 15.1 del RD 216/2008, de 15 de Febrero . Que se trata de un título subordinado de deuda, que caso de liquidación del emisor sólo atribuye preferencia al tenedor por delante en el orden de prelación de cobro a las cuotas participativas, participaciones preferentes y deuda subordinada especial, considerado, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital. Se exponen las obligaciones de la entidad bancaria hacia los clientes en virtud de los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de Febrero, sobre Régimen Jurídico de las empresas de servicios de inversión. Que los actores, de 66 y 62 años de edad, eran clientes ahorradores, suscriptores de productos tradicionales, depósitos e imposiciones, y confiaban en el personal de la sucursal con la que se contrató el producto. El resultado de 'conveniente' que arrojó el test practicado a los clientes no se compagina con las respuestas ofrecidas. Que la calificación crediticia de la deuda subordinada se había rebajado un año antes de la suscripción. Que se trataba de un producto complejo y de riesgo, que redundaba en interés de la demandada al reforzar sus fondos propios. Que la demandada no se limitó a ejercer una función de intermediación, sino que asumió el asesoramiento y dirigió a los clientes una recomendación personalizada, aprovechando la relación de confianza, todo ello sin proporcionar la información necesaria, utilizando un lenguaje incomprensible y omitiendo informar sobre la evolución del producto y las variables a considerar. Se analiza el consentimiento, como elemento esencial del contrato ex arts. 1265 y 1266 Cc ., y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, declarando que se ofertó y recomendó a los actores un producto que no se correspondía con su perfil minorista y conservador, con el atractivo de una supuesta rentabilidad que no guardaba proporción con la calidad crediticia de los productos. Que los demandantes no conocieron la verdadera dimensión del producto, emitido para incrementar los recursos propios por la parte demandada, la cual silenció la dimensión de esos riesgos tras la bajada de la calificación crediticia, concurriendo un error esencial, invalidante y excusable, determinante de la nulidad de la orden de suscripción. Por todo lo cual se estima en su integridad la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010, y condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 58.647'65 €, más los intereses legales devengados desde el momento de la suscripción, con obligación de la actora de entregar o poner a disposición de la emisora las obligaciones o, en su caso, las acciones recibidas en el canje impuesto, y con expresa condena en costas.

TERCERO.-Motivos de recurso.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar manifestando que la sentencia apelada desestima la excepción de caducidad de la acción ejercitada, opuesta en el escrito de contestación a la demanda.

Argumenta Bankia, S.A. que atendió debidamente su obligación de información al cliente, considerando que no soportaba obligación de asesoramiento financiero, pues se había concertado un contrato de depósito y administración de valores, que sólo contemplaba la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de esas órdenes. Que el deber de asesoramiento no se presume.

Asimismo, que la sentencia valora erróneamente la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado en la demanda, pues el error padecido por los demandantes habría sido inexcusable, especialmente por la falta de diligencia imputable al inversor al no dar lectura al texto del contrato, y por tanto no determinante de nulidad. Que es el actor el que soporta la carga de probar la existencia del error alegado, como vicio del consentimiento. Que se entregó a los demandantes toda la documentación exigible en el momento de firma del contrato y suscripción del producto, describiendo cada uno de dichos documentos.

Finalmente, que la pretendida nulidad del contrato no sería nulidad radical o inexistencia, y no se produce tampoco nulidad por infracción de normas imperativas. Se añade que no se produce incumplimiento contractual, pues Bankia, S.A. atendió todas las obligaciones derivadas del contrato con arreglo a la legislación vigente y contempladas en el folleto informativo.

CUARTO.-Caducidad de la acción de nulidad.

La parte apelante presenta un escrito de recurso que reproduce un modelo genérico predeterminado, no adaptado a las circunstancias del supuesto ahora enjuiciado, ni en concreto adaptado a la sentencia que se impugna, una de cuyas consecuencias consiste en plantear como primer motivo de apelación la excepción de caducidad de la acción, que ni fue opuesta en la contestación a la demanda, ni por ende analizada ni rechazada en la sentencia recurrida, por la simple razón de que entre la fecha en que se emitió la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas y la fecha de interposición de la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc .

Las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas se emitieron el día 5 de Mayo de 2010, y la demanda fue presentada el día 2 de Septiembre de 2013.

QUINTO.-Obligaciones subordinadas.

Antes de analizar los motivos de recurso, todos ellos deben examinarse a la luz de la naturaleza y riesgos propios de las obligaciones subordinadas , sobre las que tiene declarado previamente esta Sala que 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

SEXTO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con los demandantes un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se considera que Bankia, S.A., dirigió una recomendación personalizada a los demandantes, ofertándoles la compra del producto. Así resulta del relato de hechos de la demanda, no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .), donde se describe cómo el director de la sucursal correspondiente a los demandantes se dirigió insistentemente a éstos ofertándoles el producto, y en concordancia con la declaración del testigo empleado de Bankia, S.A., quien relata que ellos contactaban con los clientes para ofrecerles las obligaciones subordinadas.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SEPTIMO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias de los demandantes, de 68 y 64 años de edad al ejercitarse la acción, es de destacar que carecen de cualquier tipo de formación y conocimientos financieros, o de experiencia inversora, y en cuanto a formación académica cuentan ambos con estudios primarios. El demandante ha trabajado hasta su jubilación como representante comercial, de máquinas de coser según concreta el testigo empleado de Bankia, S.A., en tanto que la demandada trabaja como auxiliar de ayuda a domicilio. Todo ello según la prueba documental aportada, así como el relato de la demanda no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .) Nunca habían realizado inversiones, como se refleja en el propio test.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 5 de Mayo de 2010, con el siguiente contenido: a la pregunta sobre el grado de conocimientos sobre los productos y funcionamiento de los mercados financieros, responde 'b) Entiendo la terminología'. A la pregunta ¿conoce vd la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija?, contesta 'c) Conozco los aspectos necesarios'. A la pregunta de si conoce las variables que intervienen en la evolución del producto, como son la naturaleza de la deuda subordinada, que a efectos de la prelación de créditos se sitúa detrás de los acreedores comunes, y que la valoración está influida por la evolución de los tipos de interés y las calificaciones de crédito o ratings, manifiesta 'c) Conozco el funcionamiento general de estas variables'. A la pregunta de si ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija, contesta 'a) No he realizado inversiones'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto.

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

OCTAVO.- Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores , que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical y documental.

Declara como testigo el empleado de Bankia, S.A., que intervino en la recomendación personalizada del producto a los demandantes. Relata que existía con ellos una relación de confianza profesional, y conoce que él tenía una empresa de máquinas de coser y ella se dedicaba a la atención de ancianos. Que todo lo tenían contratado a plazo fijo. Que desde la Oficina llamaban a los clientes o contactaban con ellos. Que vendían las obligaciones subordinadas como producto a plazo fijo. Que se vendía como producto seguro, con la garantía de Caja Madrid, pareciendo imposible en aquel momento que fuera a la quiebra. Que no manifestó a los clientes que podían perder todo su dinero. Explicó 'por encima' lo relativo a la venta en el mercado secundario, pues la idea de los demandantes era mantenerlo durante diez años. Que la situación económica de Caja Madrid era buena, y que conoció la rebaja en su calificación crediticia en Junio de 2009, pero que ello no afectaba a la garantía y rentabilidad del producto. Que el día 3 de Mayo se entrevistó con ambos clientes, y a los dos o tres días volvió sólo el demandante para hacer la operación. No recuerda haber leído al cliente los documentos. De haber conocido los riesgos del producto no se lo habría vendido.

La declaración del testigo se valora considerando su relación con la demandada, así como que en el contenido de las respuestas del testigo está implicado el correcto desempeño de sus funciones, todo ello en relación con el art. 376 L.E.c . En todo caso, el testigo admite no haber informado de determinados aspectos del producto, como la posibilidad de pérdidas o sobre la situación real de la demandada.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

En primer lugar, la orden de suscripción de obligaciones subordinadas , de 5 de Mayo de 2010, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El contrato de depósito o administración de valores y el documento de Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión no contienen información sobre las obligaciones subordinadas.

El documento denominado Instrumento financiero/Servicio de Inversión Ob.Sub. Cajamad.2010, de igual fecha, contiene una fórmula descriptiva de riesgos de difícil comprensión por el empleo de terminología financiera cuya exacta comprensión requiere conocimientos específicos sobre la materia.

El Resumen de la 10ª Emisión de Obligaciones Subordinadas, también de 5 de Mayo de 2010, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente .

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de los demandantes, no se deduce que comprendieran las características de la inversión, sobre todo considerando que todos los documentos tienen una misma fecha, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que el empleado de la demandada proporcionaran al actor la suficiente información verbal complementaria o aclaratoria.

Es cierto, como se alega en el recurso, que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

NOVENO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato sin lectura de su clausulado, o en la conciencia de no comprenderlo.

Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de los demandantes, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el grado de confianza depositado en Bankia , S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que don Nicolas y doña Gabriela , de 68 y 64 años de edad al ejercitarse la acción, carecen de cualquier tipo de formación y conocimientos financieros, o de experiencia inversora, y en cuanto a formación académica cuentan ambos con estudios primarios. El demandante ha trabajado hasta su jubilación como representante comercial, de máquinas de coser según concreta el testigo empleado de Bankia, S.A., en tanto que la demandada trabaja como auxiliar de ayuda a domicilio. Todo ello según la prueba documental aportada, así como el relato de la demanda no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .)

En esas condiciones, el empleado de la sucursal se dirigió a los clientes realizando una oferta personalizada y específica para la compra de obligaciones subordinadas, mediante la entrega de documentación de difícil comprensión, no acompañada de suficiente información verbal aclaratoria, sin información sobre el riesgo de pérdida de la inversión, todo ello en una sola entrevista, seguida de posterior visita del demandante para la formalización de la operación. Sobre cuyos presupuestos se concluye que los actores concertaron la operación en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, concretamente sin riesgo de pérdida total de la inversión, con liquidez inmediata, y con la garantía cierta y segura de Caja Madrid; en definitiva un producto diferente del efectivamente contratado.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Daniel no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Daniel para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, las propias circunstancias y perfil de los demandantes permiten suponer que difícilmente pudieron albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las obligaciones subordinadas. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal suficiente procurada por los empleados de Bankia, S.A., el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad para el cliente de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado, aún tras la lectura de los complejos y prolijos términos utilizados en esa documentación.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es intrascendente, a los efectos de este recurso, el supuesto incumplimiento contractual imputable a Bankia, S.A., sobrevenido a la formalización del contrato, una vez apreciada la nulidad del mismo, por error, determinante de su ineficacia desde el momento mismo de su celebración.

DECIMO.-Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, bajo el número 1053 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0061-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.