Sentencia Civil Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 294/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00131/2015

Rollo Núm. ......................................294/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm........................... 663/2011.-

SENTENCIA NÚM. 131

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a doce de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 294 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 663/2011, en el que han actuado, como apelante INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Marco Gutiérrez; y como apelado, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.1 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña ana María Marco Gutiérrez, en nombre y representación de Inmobiliaria San Javier S.L frente a Banco Popular Español'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta de septiembre de dos mil trece dictó el Juzgado de Primera instancia número Uno de los de Talavera por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Inmobiliaria San Javier.

De manera conjunta se puede dar respuesta a los motivos primero y segundo del recurso que denuncian infracción de garantías procesales porque, se dice, en la sentencia no se incluyen hechos procesales que son determinantes para la tramitación del procedimiento, en concreto la imposibilidad de examinar una grabación realizada por la entidad demandada, y porque al no poder acceder al contenido de la grabación no se permitía al parte ahora recurrente proponer prueba en contra de lo que resultase de su contenido.

Dicho motivo carece por completo de entidad en sí mismo porque si lo que se pretende es que con esa ausencia de audición se ha vulnerado algún derecho fundamental procesal la petición que ha de realizar la parte apelante no es la revocación de la sentencia sino la declaración de nulidad para reponer el procedimiento al estado en que se encontraba cuando debió practicarse la citada prueba.

Si lo que se pretende es que ahora se valore tampoco se puede dar la razón a la parte recurrente puesto que ni se solicita que ahora en esta alzada se realice ni tampoco consta que al amparo del art. 435,2 de la L.E.C . se solicitase su práctica como diligencia final.-

SEGUNDO:Para una mayor claridad expositiva parece oportuno alterar el orden de los siguientes motivos y por ello se pasa a dar respuesta al motivo cuarto, que denuncia una falta de congruencia porque la sentencia de instancia no se ha pronunciado acerca de la resolución ejercitada por la parte actora.

En supuestos en los que se alega la falta de congruencia de una sentencia porque el juez de instancia no se ha pronunciado sobre alguna o alguna de las pretensiones esta Sala ha señalado que solo puede invocarse tal motivo en segunda instancia cuando previamente la parte ha pedido la complementación del fallo para que se contenga todas y cada de las pretensiones, sentencia 111/2008 de 17 de abril .

Sin perjuicio de lo que se acaba de exponer, y que conduce al rechazo del motivo, lo cierto es que en realidad no existe resolución que pretendiera la parte actora y que ahora haya de ser declarada, sino que el contrato quedó extinguido por mutuo disenso, otra cosa serían las consecuencias que ello puede tener, y que luego se examinaran, puesto que a la petición, parece ser que primero de forma verbal y luego por escrito, de que se resolviera el contrato, la entidad demandada no opuso objeción alguna, sino que, según resulta del documento veintitrés de la demanda, se limitó a informa del cargo que, según su interpretación del contrato, había de abonar la hoy recurrente para proceder a su liquidación, lo que supone que si las partes ya han decidido que una determinación resolución jurídica deje de tener vigencia al juez solo le queda, llegado el momento, determinar las consecuencias de esa resolución pero sin que pueda alterar el negocio jurídico por el que las partes han decidido poner fin a su anterior vinculación.

Es reiterada la jurisprudencia que señala el mutuo disenso como un negocio entre las partes que tiene como efecto dejar sin valor una anterior relación jurídica, así la sentencia 84/2001 de 1 de febrero señaló 'La renuncia de derechos es acto jurídico válido conforme al artículo 6-2, estando sometida a la disponibilidad del recurrente y que llevó a cabo generando la extinción del contrato que refleja el documento privado de 1 de marzo de 1982, por lo que las prestaciones que contenía este documento dejaron de ser exigibles y hace ineficaz alegar su incumplimiento por los demandados, ya que más bien que propia renuncia, como acto unilateral, hay que referirla a situación de mutuo disenso, acomodada a los artículos 1091 y 1256 del Código civil , pues entre los litigantes medió efectivo negocio jurídico para extinguir la relación contractual' y por su parte la 385/2009 de 27 de mayo recuerda 'El mutuo disenso, revelado en este caso en una resolución 'de facto' establecida por las partes por el incumplimiento del comprador, constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil . A este respecto la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 , remitiéndose a la de 5 abril 1979 , afirma que «a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente».

Es claro que en este la parte hoy recurrente manifestó su intención de modo expreso y que por parte de la entidad bancaria se aceptó esa decisión porque no se opuso a la misma y se limitó a indicar cual sería la suma que, para liquidar las relaciones, debía abonar.

El motivo también se desestima.-

TERCERO:Alegando una infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable se contiene dos motivos, el tercero y quinto del escrito.

Para dar la respuesta adecuada a la cuestión, que en el fondo lo que pretende es que se declare la nulidad de los contratos de dos y tres de julio de dos mil ocho, esto es el contrato marco de operaciones financieras y un contrato de crédito con garantía personal con un límite de quinientos mil euros.

Es importante destacar que en la demanda no se pide la nulidad de la confirmación SWAP bonificado de fecha diecisiete de junio de dos mil ocho sin embargo debemos señalar que dicho contrato, que es el que sirve de base en realidad para proceder a las liquidaciones, no debería ser tenido en cuenta puesto que el contrato marco es de fecha dos de julio, por tanto posterior a la fecha de la confirmación, y sin embargo en esta, que como se ha visto tiene fecha de casi un mes antes, se hace referencia a ese contrato marco, aun no vigente. Podría pensarse que responde a un simple error en cuanto a la consignación de la fecha de la confirmación sin embargo no se puede hacer tal valoración puesto que en la confirmación consta un número de referencia que no aparece en el contrato marco, de modo que o bien se trata de un contrato distinto o bien se hace referencia a un contrato anterior, en cualquier caso se trata de una oscuridad que no puede ser valorada en favor de la demandada, por ser quien ha redactado ambos documentos.

Un supuesto similar, en relación con las fechas de la confirmación y el contrato marco, ya fue examinado por esta Sala en la sentencia 286/2011 de 2 de noviembre . En dicha sentencia, en torno a la naturaleza jurídica de los contrato de permuta de intereses se dijo que 'el contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipo de interés (swap en su terminología original anglosajona) es un contrato atípico, bilateral y reciproco que, en esencia, consiste en que las partes acuerdan intercambiar unos tipos de interés respecto de un capital nominal de referencia (nocional) que no es real, en el sentido de que no supone que dicho capital se haya entregado por el banco al cliente en préstamo u otra figura ni que el cliente deposite dicho capital en el banco bajo cualquier forma, y así se intercambian los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados, bien por pagos parciales bien por liquidaciones al final del termino de vigencia pactado, de lo que puede resultar a favor de cada una de las partes un saldo positivo o negativo. Supone prestación de cobertura al riesgo de una subida de tipos de interés para el cliente durante su vigencia e implica que el banco paga al cliente un tipo de interés variable sobre el capital nominal durante el contrato según el vigente al inicio del contrato o de cada periodo de pago y al vencimiento este cliente debe liquidar al banco un interés sobre el capital nominal pactado al tipo variable vigente a la finalización del contrato y así el saldo resultante se obtiene de la diferencia entre el tipo pagado por el banco durante el contrato y el tipo que se pacta que ha de pagar a la liquidación el cliente de forma que si el tipo variable de referencia para el banco se mantiene al final del contrato por encima del pactado en la liquidación a cargo del cliente el saldo será favorable para este ultimo y si el tipo variable de referencia para el banco se sitúa por debajo del pactado para el cliente a la liquidación el saldo será favorable para el banco.'

Sin embargo dicho contrato no es en sí mismo sino, como su nombre indica, el establecimiento de unas condiciones generales a las que se ha de ajustar la posterior confirmación que es lo que en realidad constituye el contrato, tan es así que en la aportada con la demanda se puede ver que en caso de discrepancia prevalece la confirmación, señal clara de este y no otro es el negocio jurídico en virtud del cual se van a liquidar los pagos Así también lo concibió la sentencia 110/2015 de 26 de febrero al indicar 'El litigio en el que se ha formulado el presente recurso de casación versa sobre la nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato denominado confirmación de permuta financiera de tipo de interés (Swap Flotante Bonificado).

La demanda se interpuso el 6 de noviembre de 2009 por la mercantil 'Yates Dalondra, S.L.U.' frente a la entidad 'Banco de Santander, S.A.', hoy parte recurrente en casación.

En dicha demanda se alegó, en síntesis, que en el ámbito de un contrato marco de operaciones financieras, suscrito en mayo de 2008, se formalizó el día 16 de mayo de 2008 un contrato de permuta financiera de tipo de interés, ofertado por el banco demandado a la mercantil demandante'.

Es por ello por lo que, del mismo modo que dijimos en la sentencia citada al ser la fecha del convenio marco 'posterior en su fecha a todos los contratos de permuta financiera de tipos de interés firmados entre las partes por lo que cualquier información que este contrato marco suministre a las partes sobre el tipo de operación que ampara regulando tal relación negocial, entre ella estas permutas financieras de tipo de interés, no consta dada al cliente por la entidad bancaria a la firma de las permutas. Dicha información es necesaria, para ello precisamente se establece dicho contrato marco que en otro caso carecería de sentido, y ello además resulta de su contenido al regular y definir términos y conceptos generales que se constituyen como una suerte de condiciones generales que integran el contenido de cada pacto particular de permuta sin perjuicio de las especialidades que este establezca. En conclusión el cliente carecía de esta información y conocimientos que el contenido del contrato marco podía aportarle cuando concertó las permutas financieras de tipos de interés'.

No pasa por alto a esta Sala que el contrato marco aportado permitía que el mismo tuviera efectos retroactivos pero ello siempre y cuando se pactara de modo expreso en el anexo I y examinado el mismo vemos que la cláusula decimotercera no dispone esa retroactividad en tanto en cuanto no establece la fecha a la que se deberían retrotraer tales efectos ni tampoco existe otra en donde de modo expreso se diga que la confirmación que se suscribió entre las partes quedaba acaparada por este contrato

Ello no obstante, y como también dijimos en el asunto que es precedente del actual, no supone que el contrato de permuta de intereses sea nulo sino que al no estar necesariamente vinculado con el contrato marco puede, y debe, ser examinado en cuanto a las estipulaciones que en el mismo se contiene y, además, como se dijo más arriba, partiendo de que el contrato ha sido resuelto.

Esto implica, en primer lugar, que no podamos declarar su nulidad puesto que al no ser nulo, en si mismo, sino anulable, no podemos perder de vista que la nulidad que se denuncia lo es por error en el consentimiento, art. 1266, hasta el momento en que se declarase la misma ha de desplegar sus efectos y así lo ha hecho hasta que por la parte hoy apelante y la apelada se aceptó la resolución. Desde ese momento el contrato ha dejado de existir lo que implica que ahora se esté más en situación de proceder a determinar los efectos de esa extinción que a establecer la categoría de invalidez que le afectaba.

Un supuesto similar fue examinado por esta Sala en la sentencia 96/2015 de 14 de abril en la cual dijimos 'Señala la sentencia 318/2005 de 9 de mayo que la nulidad de los negocios jurídicos puede verse desde una triple perspectiva 'La jurisprudencia sobre la nulidad en general, en este sentido, ha sido reiterada; así, las modernas sentencias de 9 de marzo de 2000 , 18 de enero de 2001 y 18 de junio de 2002 ; esta última resume la doctrina en estos términos: 'Esta Sala tiene declarado, con relación al alcance del artículo 6.3 del Código Civil , que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo que no cabe admitir que toda disconformidad con una Ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, y que el artículo 6.3 no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: 1) Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la Ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; 2) Actos contrarios a la Ley, en los que ésta ordene, a pesar de ello, su validez, la cual, en cuyo caso, se reconocerá a estos actos 'contra legem'; y 3) Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, respecto a los cuales el Juzgador debe extremar su prudencia, tras analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, o la sanción de la nulidad si concurren transcendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público ( SSTS de 28 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1987 y 29 de octubre de 1990 ).'

Pues bien esta Sala estima que un contrato como el que es objeto de este procedimiento estaría incurso en el tercero de los supuestos por lo que ni cabe una declaración de nulidad de oficio, vía art. 6,3 del Código Civil , ni tampoco negarle efectos, en tanto que el mismo está vigente.'

En definitiva, el hecho de que se haya dejado resuelto por las partes el contrato de permuta de intereses supone que no sea posible declarar su nulidad. Pero como se adelantó lo que se ha de examinar son las consecuencias de esa resolución que, podemos adelantar, es que el banco no pueda reclamar cantidad alguna.

En efecto, descartado que puede tener en cuenta lo que se establece en el contrato marco, por la razón ya expuesto de ser de fecha posterior a al confirmación, es en la confirmación en donde se han de buscar las consecuencias y en el contrato no se establece que por parte de la mercantil demandante deba abonarse suma alguna. En realidad no se establece la posibilidad de resolución unilateral pero desde el momento en que la entidad apelada aceptó la misma no puede, pues iría en contra de sus propios actos, sustraerse a las consecuencias de esa declaración de voluntad.-

CUARTO:Sin embargo lo dicho tiene que ver con el contrato de confirmación de la permuta de intereses pero en modo alguno con el contrato de crédito suscrito en fecha tres de julio.

Este negocio jurídico no está necesariamente relacionado con la permuta de intereses. Ya se dijo que estos contratos de derivados pueden o no tener tal vinculación, a sensu contrario pueden o no verse afectados los contratos con los que se relacionen en función de lo que en estos últimos se pacte y ello es tanto más evidente si, como es el caso, no se declara la nulidad del contrato de permuta de intereses; el único efecto que tendrá el que ahora ya no rija lo pactado en el mismo es que ya no existirá la limitación de alzas y bajas que pueden experimentar los tipos de interés que se pacten.

Pues bien, según los documentos aportados con la demanda la confirmación de la permuta de intereses es de fecha diecisiete de junio, el contrato de crédito es de fecha tres de julio. En este segundo contrato no existe referencia al primero por lo que se trata de un negocio jurídico diferente sin prueba de su vinculación y en relación con el contrato de crédito no se dice en la demanda en donde existe el error a al hora de la suscripción del mismo, error referido al consentimiento de este negocio jurídico no de otros que no guarden relación con él.

No es cierto que, como se afirma en la demanda, este contrato carezca de objeto o tenga una causa ilícita, en realidad ninguno de los que son objeto de este procedimiento tienen tales defectos, de hecho la causa de pedir es el vicio de consentimiento no la causa torpe o la falta de objeto, y desde luego un contrato de crédito es un contrato válido cuando concurre consentimiento, objeto y causa, y puesto que solo podemos pronunciarnos, por haberlo determinado así la parte actora, sobre si existió o no la prestación de consentimiento válido y no hay datos que permitan asegurar otra cosa, no procede la declaración de nulidad.-

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de septiembre de 2013 , en el procedimiento núm. 663/2011, de que dimana este rollo, y en su lugar:

1º) NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DEL CONTRATO de permuta de intereses suscrito entre las partes con fecha diecisiete de junio de dos mil ocho

2º) No procede, por parte de la parte actora, el pago de cantidad alguna por la resolución de dicho contrato.

3º) NOHA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD del contrato marco de operaciones financieras firmado en fecha dos de julio de dos mil ocho, sin perjuicio de su falta de eficacia en relación con el contrato de permuta de intereses objeto de este procedimiento.

4º) NO HA LUGAR a declarar la nulidad del contrato de crédito suscrito en fecha tres de julio de dos mil ocho; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-