Sentencia Civil Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 122/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00131/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 122/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 250/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, Rollo de Apelación nº 122/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Marta , representada por el Procurador Don Ignacio Sal del Río Ruiz y bajo la dirección de la Letrado Doña Margarita López Álvarez y como apelante y demandado DON Bienvenido , representado por el Procurador Don Miguel Fernández Rodríguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Alicia Fernández del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre DOÑA Marta y DON Bienvenido , por concurrir causa legal de divorcio para ello; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se ACUERDANlas siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) Se fija como pensión compensatoria, con carácter indefinidola cantidad de 150 € mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la receptora. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el 1 de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

2) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, al esposo.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 755 de la LEC , líbrese -de oficio- exhorto al Registro Civil de Grado, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'.

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Marta y Don Bienvenido y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Bienvenido y Doña Marta contrajeron matrimonio el 22-12-2.009 y no tienen descendencia.

Doña Marta formuló demanda de divorcio frente a su esposo afirmando que, previamente al matrimonio y desde el año 1.998, mantuvieron una relación de convivencia e interesó una pensión compensatoria de 900 € mensuales.

Don Bienvenido se opuso a la concesión de la pensión argumentando que la adversa no se dedicó en exclusiva a la atención de la familia, ya que con anterioridad a contraer matrimonio (más en concreto desde mayo del año 2.008) trabajó como limpiadora contratada por una empresa de limpieza, de forma que la diferencia de ingresos entre uno y otro cónyuge no deriva de su dedicación a la familia sino de su diferente cualificación e invoca en su apoyo las consideraciones de la STS de 17-5-2.013 .

La sentencia de la instancia aprecia un desequilibrio y establece en beneficio de Doña Marta una pensión compensatoria de 150 € mensuales, sin límite temporal.

Ambas partes no se conforman. Don Bienvenido insiste en los argumentos de la instancia sobre que la desigualdad de ingresos de uno y otro cónyuge no trae causa del matrimonio y, por tanto, no procede el establecimiento de la pensión y menos sin límite temporal.

Doña Marta advierte que la convivencia entre las partes se remonta al año 1.998 y desde entonces se dedicó al cuidado de su marido y de un hermano de éste, conviviente e incapaz, y aprecia en exceso reducida la cuantía de la pensión atendidos los años efectivos de convivencia y los ingresos de uno y otro cónyuge, así como sus necesidades y cargas.

Se desestima el recurso formulada por la representación de Don Bienvenido y se estima en parte el formulado por la de Doña Marta .

SEGUNDO.- Las circunstancias económicas y personales concurrentes en una y otra parte en relación con el matrimonio son las que siguen: Doña Marta y Don Bienvenido contrajeron matrimonio en el año 2.009, pero la primera asegura que, antes de eso, en el año 1.998 iniciaron la convivencia y Don Bienvenido , en su escrito de impugnación del recurso de la adversa, no niega este hecho, limitándose a advertir la diferencia legal y jurisprudencial que entre la convivencia more uxorioy el matrimonio, sin embargo de lo cual, como bien apunta la representación de Doña Marta , el TS en su sentencia de 20-7-2.015 aprecia el hecho de la convivencia anterior como factor a considerar para establecer la concurrencia del desequilibrio que fundamenta la pensión. De otro lado, también el demandado en su escrito de contestación (como también en los de impugnación de la sentencia recurrida y oposición del recurso del adverso) reconoce la dedicación de Doña Marta al cuidado del hogar, de su persona y de la de su hermano que con ellos convive, debiendo hacerse notar que de la amplia documentación médica relativa a Don Bienvenido y la gravedad de las dolencias que refleja se infiere que el cuidado dispensado por Doña Marta no debe de ser menospreciado sino valorado en adecuada correspondencia con esas circunstancias.

De otro lado, en el aspecto económico, Doña Marta trabaja como empleada para una empresa de limpieza percibiendo una retribución mensual entre 435 y 488 € y su empleador está en concurso, de lo que se sigue una situación laboral futura incierta y precaria, además de que actualmente se encuentra en situación de incapacidad laboral temporal por accidente viario.

Por su parte, Don Bienvenido es perceptor de una pensión; en el ejercicio fiscal del año 2.014 declaró un rendimiento neto de 21.327,46 € y la pensión certificada para el año 2.015 fue de 1.394 € en 14 pagas, reside en una vivienda de su propiedad junto con su hermano, discapacitado y perceptor, también, de una pensión de unos 550 € mensuales y ha contratado una persona para su atención y la de la labores domésticas.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial respecto de la pensión compensatoria es acabada, cumpliendo con reproducir la STS de 23-1-2.012 que dice así: 'Control de casación de la decisión de la audiencia Provincial respecto de la fijación y duración de la pensión compensatoria.

1. Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2.011 [RC nº 1.940/2.008 ] y 19 de octubre de 2.011 [RC nº 1.005/2.009 ] resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

2. Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

(i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2.008 [RC nº 531/2.005 y RC nº 2.650/2.003 ], 21 de noviembre de 2.008 [RC nº 411/2.004 ], 29 de septiembre de 2.009 [RC nº 1.722/2.007 ], 28 de abril de 2.010 [RC nº 707/2.006 ], 29 de septiembre de 2.010 [RC nº 1.722/2.007 ], 4 de noviembre de 2.010 [RC nº 514/2.007 ], 14 de febrero de 2.011 [RC nº 523/2.008 ] y 27 de junio de 2.011 [RC nº 599/2.009 ]).

(ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2.010, de Pleno [RC n.º 52/2.006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2.010 [RC nº 514/2.007 ], 14 de febrero de 2.011 [RC nº 523/2.008 ] y 27 de junio de 2.011 [RC nº 599/2.009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

(iii) que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2.008 [ RC nº 516/2.005 y RC nº 531/2.005 ], mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2.010 [RC nº 707/2.006 ] y 4 de noviembre de 2.010 [RC nº 514/2.007 ]).

3. Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2.008, [RC nº 2.727/2.004 ] y 27 de junio de 2.011 [RC nº 599/2009 ]) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-».

Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2.008 [RC nº 2.727/2.004 ] y de 27 de junio de 2.011 [RC nº 599/2.009 ]) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial (en el primer caso, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho; en el segundo, porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica un incremento de su fortuna ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2.011 [RC nº 1.387/2.009 ]).'.

Llevada la anterior doctrina al caso y considerando el tiempo real y efectivo de la convivencia entre las partes, la dedicación de Doña Marta al cuidado del hogar, del adverso y de su hermano, así como los ingresos y cargas de uno y de otro, resulta incontrovertible, a juicio de este Tribunal, que la ruptura de la convivencia produce a Doña Marta un desequilibrio que debe remediarse imponiendo en su beneficio y de cargo del adverso una pensión en cuantía de 300 € mensuales, actualizables anualmente con efectos de enero conforme al IPC y respecto de la cual, dada la edad de la beneficiaria (nació el NUM000 -1.955), la situación económica por la que atraviesa su empleador y la propia del país y del mercado laboral, no procede establecer limitación temporal alguna.

CUARTO.-La naturaleza de lo debatido justifica que no proceda declaración respecto de las costas de la alzada de uno y otro recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por Doña Marta y desestimar el formulado por Don Bienvenido contra la sentencia dictada en fecha cinco de enero de dos mil dieciséis por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la misma en el sentido de fijar en 300 € mensuales la cuantía de la pensión compensatoria.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación formulado por Doña Marta conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2.009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida respecto al recurso formulado por Don Bienvenido , conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/ extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.