Sentencia Civil Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 38/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00131/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

TPV

N.I.G. 33024 42 1 2015 0004961

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000462 /2015

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Serafin , Julieta

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: ROGELIO IRAVEDRA VALEA GONZALO ALVAREZ RODRIGUEZ, GONZALO ALVAREZ RODRIGUEZ

SENTENCIA NÚM. 131/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En _Gijón, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000462 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por la Abogada D.ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Serafin y Julieta , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistidos por el Abogado D. ROGELIO IRAVEDRA VALEA, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. S.ª D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DON Serafin y DOÑA Julieta contra BANKIA, S.A.:

1º.- Declaro Que la demandada ha incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , por la información inexacta publicada en el folleto informativo de OPS de 2.011 sobre su situación financiera, solvencia, beneficios y expectativas de resultados favorables.

2º.- Condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.686,86 euros en concepto de principal, equivalente a la pérdida de valor sufrida en las acciones adquiridas, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Bankia, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La entidad demandada, BANKIA, S.A., recurre la sentencia de instancia estimatoria de la acción principal deducida en la demanda, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de su deber de informar, de forma veraz, sobre su situación financiera, solvencia, beneficios y expectativas de resultados favorables en el folleto informativo de OPS de 2011, con fundamento en el artículo 1.101 del CC en relación con el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores , dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se condenase a la demanda a reintegrar a los actores la cantidad de 5.686,86 euros, importe de la pérdida de valor de las acciones de Bankia Subtramo Minorista adquiridas el 24 de febrero de 2012 a través de Caja Rural, alegando como motivos de su recurso: la procedencia de acordar la suspensión del procedimiento por concurrir prejudicialidad penal; error en la valoración de la prueba; ausencia de prueba del nexo causal entre las supuestas imprecisiones de la información ofrecida por la demandada denunciadas en la demanda y la decisión de los actores de adquirir las acciones emitidas por la misma y falta de acreditación de los daños padecidos por los actores y, en cualquier caso, su falta de correspondencia con la indemnización fijada en la recurrida.

SEGUNDO:Comenzando por el primer motivo de recurso, el relativo a la prejudicialidad penal, prejudicialidad desestimada por el Juzgador de Instancia por Auto de fecha 30 de octubre de 2015 .

Esta Sala, como tiene declarado en Sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 dictada en el recurso 565/15 , con cita de otras de fechas 23 de octubre y 13 y 26 de noviembre de 2015 , asume al efecto la decisión adoptada por mayoría de Magistrados de esta Audiencia el 1 de octubre de los corrientes, que considera que la causa penal instruida en el Juzgado Central de Instrucción n.º 4, con el número 59/2012, no determina la suspensión por prejudicialidad penal conforme al artículo 40 Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 LECR , criterio que se asume rectificando el anterior en la medida que lo decidido por el acuerdo mayoritario tiene eficacia jurisdiccional según el artículo 264 reformado de la LOPJ , que ya ha entrado en vigor, puesto que en su apartado 3 declara: '... En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado...', de modo que la naturaleza de la unificación tiene eficacia jurisdiccional y no meramente gubernativa, respetando siempre el principio de independencia judicial, al considerar la nueva reforma a la Audiencia como un todo orgánico en el que existe una cierta vinculación a lo resuelto que obliga a motivar las razones de la discrepancia, para el supuesto de que una Sección insista en mantener un criterio opuesto al mayoritario, dando pues la reforma carta de naturaleza a lo acordado, de ahí que para garantizar la tutela efectiva sea preceptivo la motivación de la discrepancia al igual que ocurre según constante doctrina del TC, cuando un tribunal se aparta de un criterio anterior (sentencia TC de 11 de febrero de 1998 , por todas). Como quiera que esta Sala asume el criterio unificado, la solución procedente es la de rechazar dicha excepción, bien entendido que, conforme se argumentará, sin entrar en la consideración en la existencia de dolo, objeto de investigación en sede penal, sino en el análisis de la existencia de una incompleta o defectuosa información a los actores y su relevancia en orden a declarar la responsabilidad de la aquí recurrente y, su consiguiente, obligación de indemnizar a aquellos por los daños causados, base de la acción principal deducida en la demanda rectora de este procedimiento.

Criterio que, como recoge la citada Sentencia, ha mantenido el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de Pleno N.º 24/2016, de 3 de febrero de 2016 , al rechazar asimismo la existencia de prejudicialidad penal señalando que en los procedimientos civiles, no se está discutiendo si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes, y que los hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes; y que el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, por lo que aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil ya que no se estarían afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual artículo 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor.

TERCERO:Seguidamente se analizarán conjuntamente el resto de los motivos del recurso relacionados con la cuestión de fondo.

Partiendo de que las acciones, como se ha recogido en la reciente Sentencia de la Sala de 10 de febrero de 2016 , son un producto de riesgo regulado como instrumento de inversión en el Artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores de 1988 ; más concretamente son mecanismos de inversión donde se producen fluctuaciones en los mercados que cotizan, influyendo en su valor, y por tanto en los beneficios o pérdidas del accionista. Ante ello cuando el accionista adquiere las acciones acepta el riesgo inherente de su cotización variable, por lo que el vicio en el consentimiento solo puede venir unido al hecho de que la entidad bancaria al ofrecerle el producto a los actores no reflejara una imagen fiel de su situación contable, violando el principio fundamental de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Y, que se ha de indagar sobre la existencia de una incorrecta información relevante para formar el consentimiento en la que el demandante funda su demanda, al tiempo de perfeccionar el contrato de adquisición de las acciones por los apelados, es decir, el 19 de julio de 2011, por lo que la existencia de informes contables posteriores a la perfección pueden ser contemplados como elementos complementarios de la ausencia de una información adecuada en el sentido que se dirá, pero no pueden fundamentar la condena, que ha de basarse en lo acontecido al tiempo de la perfección contractual, como tampoco podemos acudir propiamente a la consideración como notorios de hechos que están siendo objeto de investigación y por tanto de definitiva concreción, aunque sí dentro de la valoración de la prueba, cabe acudir a documentos e informes, aún obrantes en otros procesos, de los que deducir si hubo o no correcta información y la consiguiente responsabilidad de la demandada por los daños causados a consecuencia del incumplimiento de dicho deber de información.

Sentado lo anterior, para enjuiciar la responsabilidad de autos, se ha de tener en cuenta lo declarado jurisprudencialmente, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006 , en la que el Tribunal viene a concluir que el desconocimiento por los adquirentes de la verdadera situación patrimonial de un banco emisor de acciones no puede fundar una acción de nulidad o anulabilidad basada en el error o dolo, como consecuencia de la transposición de las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes, la denominada normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los artículos 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, se ha visto sin duda matizada por la doctrina posterior del citado Tribunal, derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), entre la que destacan las STS de 10 de septiembre y 15 de diciembre de 2014 y 26 de febrero de 2015 , al señalar los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esta responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate (como consecuencia de las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos) cual es proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, y en concreto los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el artículo 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3 y art. 64 RD 217/2008 ) y que como concreta la STS de 10 de septiembre de 2014 , en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales, que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Sobre estos mismos hechos, algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, con las que coincidimos, como las de la Sección 5ª de 11 de mayo (la cual ha sido confirmada por la citada STS de Pleno Nº 24/2016, de 3 de febrero de 2016 ) y 11 de septiembre de 2015 se han pronunciado acerca de la publicidad y requisitos de los folletos informativos que sirven de base a la adquisición de acciones y otros valores, recordando que el art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.Así pues, el legislador señala un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

CUARTO:En el caso de autos, con cita de la Sentencia de la Sala antes citada, el deber de información debe ser riguroso, pues nos hallamos ante una oferta de acciones de una entidad que sale por primera vez a cotizar, producto de la fusión y reestructuración de varias entidades de crédito con problemas de liquidez, al haber aflorado ya la crisis financiera de estos últimos años (hecho que evidentemente es notorio), de ahí que si bien, la adquisición de acciones no tienen la complejidad de otros productos financieros, la suscripción de las acciones de Bankia cuando sale en el mercado en estas condiciones y l lo hacen amparados en un estado de cuentas que se da a conocer a los hipotéticos adquirentes a través de un folleto informativo en el que se garantiza una determinada situación patrimonial, exige rigurosidad en la certeza y exactitud de la información suministrada, en la medida que de ella depende la correcta formación del consentimiento del comprador que decide adquirirlas en esta situación peculiar, rigurosidad que permite asimilar el deber de información en este caso a los contemplados por la sentencia de pleno antes citada, aunque verse sobre productos financieros más complejos, de modo que si concluimos que aquella no fue exacta y clara y el defecto de información ha tenido relevancia en la formación del consentimiento, cabe acoger la pretensión de anular la compraventa que se postula.

QUINTO:De la revisión de la prueba practicada, se desprenden unos hechos que resultan trascendentales, como ya se ha expuesto en las resoluciones citadas y por esta Sala (así, Sentencias de 6 y 23 de octubre , 12 y 19 de noviembre de 2015 ): en la Oferta Pública de Suscripción Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser ' la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo BANKIA' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011 y expresaba que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros. Sin embargo es la propia entidad quien se desdice de estos datos, y el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011 señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

En consecuencia, como afirmamos en la ya citada Sentencia de 10 de febrero de 2016 , respondiendo la entidad de la exactitud de los datos contables del folleto, sin que esta Sala pueda calificar de incursa en dolo penal y ni siquiera civil la conducta de aquella, pues ello implicaría el enjuiciamiento de conductas que se investigan en otra sede, es lo cierto que de lo actuado resulta la existencia de una patente falta de información debida a los errores contables apreciados en el informe, que cualesquiera que fuese su causa y la intención de la entidad, tienen repercusión sobre el consentimiento del adquirente y por tanto, sobre la eficacia del negocio, de modo que ni siquiera el hecho de que las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010, estuviesen auditadas, exonera a Bankia de su responsabilidad, pues lo decisivo es la inexactitud e la información suministrada, se deba a una causa u a otra, y la repercusión que esta deficiencia de información tuvo sobre el consentimiento de los demandantes al tiempo de perfeccionarse el contrato, entendemos que constatados los errores padecidos en la información facilitada por medio del folleto informativo, único mecanismo a través del cual consta que la apelada hubiera podido obtener información sobre la situación patrimonial de la entidad, y respondiendo la recurrente de la exactitud de los datos contables recogidos en el mismo, sin que su actuación pueda ser aquí calificada como incursa dolo penal o civil, no puede sino concluirse que necesariamente incidió de forma decisiva en la formación de la voluntad de los demandantes, determinada por una representación errónea de la verdadera situación contable y patrimonial de la entidad emisora en cuyo capital pasaban a participar, error que ya hemos calificado como esencial, en cuanto afecta a los presupuestos en base a los que deciden llevar a cabo dicha inversión, es decir, a la causa del contrato, de forma tal que, de haber conocido la situación real de dicha entidad no hubieran llevado a cabo dicha operación, ya que una cosa es asumir el riesgo normal y ordinario que conlleva la adquisición de acciones y otra cosa muy distinta que ésta, no hemos de olvidar 'minorista', asuma el riesgo de que los presupuestos sobre los que decide contratar no se ajusten a la realidad.

Aspecto sobre el que incide la ya citada STS de Pleno Nº 24/2016, de 3 de febrero de 2016 , aunque lo sea con relación a los supuestos en los que se solicita la nulidad del contrato por concurrir el error como vicio del consentimiento, al señalar que ' La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora', y ello con base a lo señalado en los artículos 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones formulado por Bankia tenía por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública; máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria, por lo que determina que ' No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes'; razones todas ellas que obligan a confirmar en cuanto al fondo la sentencia de instancia en cuanto demostrativos del nexo causal entre las graves inexactitudes predicadas del folleto informativo y la decisión de los actores de adquirir las acciones ofertadas por Bankia, siendo patente el perjuicio económico sufrido por los mismos, identificado con el detrimento patrimonial sufrido por los valores adquiridos en la cuantía acreditada y reclamada en la demanda, con el consiguiente rechazo del recurso.

SEXTO:Desestimado el recurso, se imponen a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jañez Ramos, en represtación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2015 en autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 462/15, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.