Sentencia Civil Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 294/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00131/2016

N10250

Tfno.: Fax:

N.I.G.07040 42 1 2009 0015485

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000693 /2009

Recurrente:

ocurador:

Abogado:

Recudo:

S E N T E N C I A Nº 131

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma, bajo el número 693/2009 , Rollo de Sala número 294/2015,entre partes, de una como demandante-apelante D. José , representado por la procuradora Dª. Berta Jaume Monserrat y dirigido por el letrado D. Javier Béjar, de otra, como demandada-apelante, Dª. Virtudes , que actúa en su propio nombre y derecho y en representación de sus hijos menores Carlos Jesús , Casiano y Fermín , representada por la procuradora Dª. María del Carmen Gayá Font y dirigida por el letrado D. Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma, se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMAPARCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora BERTA JAUME en representación de José contra Virtudes y los menores Carlos Jesús , Casiano Y Fermín , y se DECLARAel derecho de José , también conocido como Teodulfo , a percibir en concepto de legitimario o heredero forzoso la cuota de 3/32 de la herencia de Luis Francisco , a pagar en bienes hereditarios, reduciendo las instituciones de herederos en la medida necesaria.

SE CONDENAa los demandados Virtudes y los menores Carlos Jesús , Casiano y Fermín a estar y pasar por la anterior declaración y a realizar el pago de la legítima al demandante en bienes de la herencia, previa su partición.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

En fecha 29 de abril de 2015, se dicto auto de aclaración del tenor literal siguiente: En atención a todo lo expuesto, se corrige la sentencia dictada a 10/04/15 , en concreto la mención del antecedente de hecho tercero, párrafo sexto, donde dice 'Se impugna la cuantía litigiosa, señalado que en ningún caso supera los 500.638'10€.' debe decir 'Se impugna la cuantía litigiosa, señalando que en ningún modo es inferior a la suma de 500.638'10€'.

No ha lugar la aclaración o complemento interesado respecto de la cuantía del procedimiento, que queda como indeterminada

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por las representaciones de las partes demandante y demandada se interpusieron sendos recursos de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista solicitada por las partes el día 8 de marzo de 2016, tras la que se procedió a la votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. José interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª. Virtudes y los menores Carlos Jesús , Casiano y Fermín en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare que José , también conocido como Teodulfo , tiene la condición de legitimario o heredero forzoso de su padre Luis Francisco .

2.- La nulidad de la institución como herederos de los tres hijos matrimoniales de Luis Francisco , esto es Carlos Jesús , Casiano y Fermín y se abra la sucesión intestada en cuanto a las tres cuartas partes de la herencia de Luis Francisco .

3.- Se declare heredero ab intestato de Luis Francisco en cuanto a las tres cuartas partes de la herencia, y como mínimo, en cuanto a una cuota de una cuarta parte de dichas tres cuartas partes de la herencia a su hijo Luis Francisco , también conocido como Teodulfo .

4.- Se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.

5.- Subsidiariamente, se declare el derecho de José , también conocido como Teodulfo , a percibir en concepto de legitimario o heredero forzoso la cuota que le corresponda y, como mínimo, la de una cuarta parte, computada sobre los dos tercios de la herencia de Luis Francisco , a pagar en bienes hereditarios, reduciendo las instituciones de herederos en la medida necesaria.

6.- También, subsidiariamente, se condene a los demandados Virtudes y los menores Carlos Jesús , Casiano y Fermín a estar y pasar por la anterior declaración y a realizar el pago de la legítima al demandante en bienes de la herencia, previa su partición.

7.- Se condene a los demandados al pago de las costas del procedimiento.

Se funda la demanda en su condición de hijo no matrimonial de D. Luis Francisco , nacido en 1970, condición que le fue reconocida por el Tribunal de Familia de Schönenberg (Alemania) en sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2004 , que fue confirmada por el Tribunal de Apelación de la Cámara de Berlín en fecha 2 de febrero de 2015. Esa resolución fue reconocida por el Tribunal de Gran Instancia de Atenas el 25 de julio de 2006, lo que dio lugar a la modificación de su acta de nacimiento.

D. Luis Francisco falleció en Palma en fecha 21 de agosto de 2008 en aparente situación de ab intestato, según se expone en la demanda, aun cuando se manifiesta que ante los tribunales griegos se ha instado por su viuda, Dª. Virtudes , un procedimiento por el que se solicita que se les expida un certificado de que ella y sus hijos son los herederos testamentarios en virtud de un testamento ológrafo otorgado por el causante en fecha 8 de junio de 2004, respecto del que se reserva el ejercicio de acciones para impugnar su validez o autenticidad. En ese testamento se instituye como herederos universales a partes iguales a la Sra. Virtudes y a sus tres hijos nacidos constante matrimonio.

Se afirma que el Sr. José tiene la condición de heredero forzoso del Sr. Luis Francisco y que se ha producido una preterición no intencional, por lo que procede la apertura de la sucesión intestada, declaración que se pretende, junto con la de que se le reconozca como heredero. Con carácter subsidiario, se ejercita acción de reclamación de la legítima que le corresponde.

La parte demandada compareció y formuló declinatoria por falta de jurisdicción de los tribunales españoles, al afirmar que el domicilio del causante se encontraba en Atenas, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la LOPJ los tribunales españoles no serían competentes.

Estimada en primera instancia mediante auto de fecha 31 de julio de 2009, esa resolución fue revocada en apelación mediante auto de fecha 10 de febrero de 2010 dictado por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial.

La parte demandante amplió su demanda en fecha 20 de noviembre de 2009 e interesó que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidad del testamento ológrafo aparentemente otorgado por Luis Francisco el 8/07/2004 en el que se instituyen herederos a los tres hijos matrimoniales de Luis Francisco , esto es, a Carlos Jesús , Casiano y Fermín .

2.- Se declare abierta la sucesión intestada de la herencia de Luis Francisco y se declare heredero ab intentasto de Luis Francisco , como mínimo en cuanto a una cuota de la cuarta parte de la herencia, a su hijo, José , también conocido como Teodulfo .

3. Se declaren nulas las operaciones particionales de los bienes de la herencia que se hayan podido llevar a cabo.

4.- Se declaren nulos los actos de disposición, cesión o gravamen de los bienes de la herencia que se hayan podido llevar a cabo por parte de los demandados.

5.- Se declare la nulidad de las inscripciones de dominio y demás derechos reales o cualquier anotación practicada a favor de los demandados en el Registro de la Propiedad respecto de los bienes inmuebles pertenecientes al caudal relicto de Luis Francisco , acordando su cancelación, así como la nulidad de cualesquiera otras inscripciones que se hayan podido practicar como consecuencia del reiterado testamento ológrafo de 8/06/2004 en cualquier registro tanto público como privado.

6.- Se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.

7.- Se condene a los demandados a la restitución del caudal hereditario al estado en el que se hallaba en el momento del fallecimiento de Luis Francisco , con abono de los frutos, rentas y beneficios percibidos, solicitándose que por parte de este Juzgado se nombre al efecto a un administrador del caudal hereditario a fin de que proceda a la formación de inventario.

8.- Se proceda a la división del caudal hereditario, procediéndose en concreto a la formación de inventario, avalúo liquidación, partición y adjudicación de los bienes a cada uno de los herederos ab intestato de Luis Francisco en fase de ejecución de sentencia.

9.- Se proceda a la entrega de los bienes del caudal hereditario de Luis Francisco que se hayan adjudicado a José , también conocido como Teodulfo en su calidad de heredero ab intestato de Luis Francisco , una vez aprobadas definitivamente las particiones y adjudicados los bienes en fase de ejecución de sentencia.

Subsidiariamente, en el negado caso de que no se estimar la pretensión de nulidad del testamento ológrafo solicitada en el apartado 1 anterior:

10.1 Se declare que José , también conocido como Teodulfo , tiene la condición de legitimario o heredero forzoso de su padre Luis Francisco .

10.2.- Se declare la nulidad de la institución como herederos de los tres hijos matrimoniales de Luis Francisco , esto es Carlos Jesús , Casiano y Fermín y se abra la sucesión intestada en cuanto a las tres cuartas partes de la herencia de Luis Francisco .

10.3.- Se declare heredero ab intestato de Luis Francisco en cuanto a las tres cuartas partes de la herencia, y como mínimo, en cuanto a una cuota de una cuarta parte de dichas tres cuartas partes de la herencia a su hijo José , también conocido como Teodulfo .

10.4.- Se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.

10.5.- Más subsidiariamente, se declare el derecho de José , también conocido como Teodulfo , a percibir en concepto de legitimario o heredero forzoso la cuota que le corresponda y, como mínimo, la de una cuarta parte, computada sobre los dos tercios de la herencia de Luis Francisco , a pagar en bienes hereditarios, reduciendo las instituciones de herederos en la medida necesaria.

10.6.- También, subsidiariamente, se condene a los demandados Virtudes y los menores Carlos Jesús , Casiano y Fermín a estar y pasar por la anterior declaración y a realizar el pago de la legítima al demandante en bienes de la herencia, previa su partición.

11.- Se condene a los demandados al pago de las costas del procedimiento.

Se funda la pretensión en la falsedad del testamento, que no fue redactado ni firmado por el Sr. Luis Francisco .

Formulada oposición por la parte demandada y tras una compleja tramitación, se dicta sentencia parcialmente estimatoria de la demanda en los términos que han sido transcritos más arriba.

La sentencia de instancia parte de una declaración de hechos que considera probados:

1.- Juan Carlos ( Luis Francisco ) , nacido en Lugoj, Rumanía en 1917, falleció en la clínica Rotger de Palma de Mallorca a 21/08/2008, a la edad de 91 años.

2.- Se casó con Virtudes , nacida en 1973, en Madrid a 16/11/1995.

3.- Del matrimonio nacieron tres hijos, Carlos Jesús en Palma de Mallorca a NUM000 /1999, y los mellizos Casiano y Fermín a NUM001 /2001 en Roma.

4.- José nació el NUM002 /1970 en Atenas, hijo de Belinda cuya inscripción de nacimiento consta en el Ayuntamiento de Atenas, Registro con acta registral de nacimiento número NUM003 , tomo NUM004 , año 1970.

4.1.- El Sr. José fue declarado hijo (no matrimonial) del Sr. Luis Francisco por el Juzgado de paz de Schöneberg (Berlín) Alemania en fecha 25/02/2004 , siendo la decisión ratificada por el Tribunal Cameral de Berlín en fecha 11/02/2005. Dicho procedimiento contó con la oposición del Sr. Luis Francisco .

4.2.- El acta registral de nacimiento fue modificada, a 12/10/2006 en virtud del reconocimiento judicial efectuado por el Juzgado de Primera Instancia de Atenas nº 3868/06 por el que reconocía la eficacia de cosa juzgada de la resolución 20F 45/01 dictada por el Juzgado de paz de Schöneberg (Berlín) Alemania, ratificada por la resolución nº UF 69/04 del tribunal de Apelación de Berlín, en la que se comprueba que el padre del actor es Don. Luis Francisco . En consecuencia y en lo sucesivo el niño llevará el apellido José .

4.3.- El procedimiento de filiación alemán ha sido recurrido en revisión por la demandada, siendo la misma desestimada. En la actualidad, se encuentra pendiente del Tribunal Constitucional Alemán.

4.4.- Respecto de las referidas sentencias en determinación de la filiación del Sr. Teodulfo dictadas en Alemania no se ha interesado su reconocimiento judicial ante los juzgados y tribunales españoles.

5.- El Sr. Luis Francisco era originario de Rumanía y en el año 1978 adquirió la nacionalidad española con renuncia de la nacionalidad rumana.

5.1.- El Sr. Luis Francisco adquirió la nacionalidad griega por residencia en fecha 11/05/2000. No se hizo renuncia expresa de la nacionalidad española. Perdió esta nacionalidad a 11/05/2003.

6.- El último domicilio y residencia habitual del Sr. Luis Francisco fue en Palma de Mallorca.

7.- El Sr. Luis Francisco hizo testamento ológrafo, fechado en Milán a 8/06/2004. Solicita someterlo al derecho griego e instituye herederos a su esposa, la Sra. Virtudes y a sus tres hijos matrimoniales, siendo que hasta que los menores cumplan 25 años, su madre, la Sra. Virtudes , será administradora de esos bienes. Nombra a la Sra. Virtudes como ejecutora de su testamento para que junto con los hijos comunes continúen y desarrollen la actividad económica y cultural por él creada.

7.1.- El referido testamento fue presentado para su adveración ante los Tribunales de Primera Instancia de Atenas, lo que tuvo lugar a 22/05/2009. Sin que el Sr. José se opusiera en ese procedimiento y sin que en ese Tribunal o país se haya cuestionado la sentencia dictada. La resolución ateniense se dictó dentro de un procedimiento de jurisdicción voluntaria y sin eficacia de cosa juzgada.

8.- El actor inició su reclamación judicial en primer lugar ante los Tribunales de Madrid en reclamación de su filiación paterna. Posteriormente, se sumó a la acción de filiación de su madre ante los Tribunales alemanes, al declinarse la jurisdicción de los españoles. Pidió el certificado de heredero ante los Tribunales atenienses (actualmente impugnado). Instó la nulidad de testamento ológrafo y la acción por preterición no intencional y subsidiariamente intencional en Palma de Mallorca y ejercita la reducción de donaciones efectuadas por el Sr. Luis Francisco en Liechtenstein.

Se acepta la legitimación del demandante al haber sido reconocida la sentencia de filiación dictada por los tribunales alemanes en el Registro del Ayuntamiento de Atenas, dando lugar a la modificación de la inscripción de filiación en fecha 12 de enero de 2006.

Rechaza la alegación de falta de jurisdicción de los tribunales españoles, que fue ya resuelta por la Audiencia Provincial al desestimar la declinatoria interpuesta por la demandada y por cuanto entiende que no procedía entrar de oficio a valorar la cuestión al no tratarse de uno de los supuestos del artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Concluye que el Sr. Luis Francisco , el causante, tenía nacionalidad griega, adquirida en el año 2000, y había perdido la española, pero que su residencia habitual, sin poder precisar el momento, pero posterior a 2003, se centró en Palma, ciudad en la que falleció.

Declara que la sucesión debe regir por el derecho griego.

Desestima la solicitud de nulidad del testamento ológrafo.

Considera que la preterición del demandante en fue intencional, con la consecuencia, según el derecho griego aplicable, de que le corresponde una legítima de 3/32 partes del caudal hereditario, sin que se esté ante un supuesto de aplicación del artículo 21 de la Ley 1738/1987 , que permite en determinadas circunstancias testar sin la limitación de la legítima, lo que conduce a una estimación parcial de la demanda, en los términos que han sido transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Frente a la sentencia interponen recurso de apelación ambas partes.

1.- Recurso de la parte demandante.

Se funda en los siguientes motivos:

a) El causante conservó la nacionalidad española hasta el momento de su fallecimiento. La ley aplicable a la sucesión es la ley española.

b) La falsedad del testamento ológrafo de 8 de junio de 2004. La acción de nulidad del testamento. Errónea valoración de la prueba.

2.- Recurso de apelación de la parte demandada.

Se centran sus alegaciones en los siguientes puntos:

2.1.- Motivos de infracción de normas y garantías procesales.

a) Falta de jurisdicción de los tribunales españoles.

b) La atribución de efectos a la sentencia de filiación alemana (o a su reconocimiento en Grecia a través del Registro civil griego) desconociendo el Tratado bilateral Hispano Alemán de 1983.

c) Incongruencia por ultra petita de la sentencia apelada al conceder al actor por aplicación del derecho griego una cuota legitimaria superior a la que le habría correspondido por derecho español.

d) Indebida inadmisión del informe pericial del Profesor D. Isidro que la parte demandada pretendió efectuar con anterioridad al acto del juicio conforme al art. 338, apartados 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.2.- Motivos de fondo.

a) Errónea interpretación que la sentencia apelada hace del artículo 21 de la Ley griega 1738/1987.

b) La infracción de los artículos 814 y 808, párrafo segundo, del Código civil y de la jurisprudencia que los interpreta, como medida de la legítima del hijo preterido intencionalmente conforme al derecho español que se efectuó en la demanda.

c) Ejercicio de la acción eligiendo un foro de conveniencia para la aplicación del derecho español como actuación fraudulenta ( art. 6.4 Código civil ), abusiva y contraria a las exigencias de la buena fe como límite al ejercicio de los derechos ( arts. 7.1 y 2 Código civil y 11.2 de la LOPJ ) y motivo de desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Debe analizarse, en primer lugar, la falta de jurisdicción que ha sido alegada por la parte demandada.

Con carácter previo a la contestación a la demanda se formuló declinatoria por falta de jurisdicción de los tribunales españoles, al entender que correspondía a los tribunales griegos. Estimada en primera instancia, fue desestimada en segunda instancia, al considerar que el causante tenía su domicilio en España en el momento de su fallecimiento, de lo que se deriva la jurisdicción de los tribunales españoles, conforme al artículo 22.3 de la LOPJ .

En el escrito de contestación a la demanda se volvió a alegar la falta de jurisdicción, con base en el tratado celebrado entre España y Grecia en fecha 6 de marzo de 1919 fijando reglas que se han de aplicar a las sucesiones de los españoles y de los griegos fallecidos en Grecia y en España, respectivamente, que fue publicado en la Gaceta de Madrid de fecha 3 de diciembre de 1920.

La jurisdicción de los tribunales se rige, en primer lugar, por lo dispuesto en los tratados internacionales. Las normas de fuente internacional priman sobre las de producción interna ( arts. 96.1 de la Constitución , art. 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dispone el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1. La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. 2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes: (...) 2.ª Cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado. (...).

El artículo 38 dispone que la falta de competencia internacional se apreciará de oficio. La falta de jurisdicción determina la nulidad de pleno derecho de las actuaciones procesales ( art. 225.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

De ello se deriva que la falta de jurisdicción o competencia internacional puede ser apreciada de oficio, incluso después de haber sido desestimada la declinatoria formulada por la parte demandada, especialmente si la nueva revisión se produce atendiendo al contenido de una norma que tiene aplicación preferente y que no fue tenida en cuenta en el momento de ser analizada la cuestión por primera vez, siempre que el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado, de conformidad con el tratado o convenio internacional en el que España sea parte.

El convenio celebrado entre España y Grecia el 6 de marzo de 1919 se encontraba vigente en el momento del fallecimiento del causante. En la actualidad, para las personas fallecidas a partir del 17 de agosto de 2015, es de aplicación el Reglamento (UE) 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, que en su artículo 75.2 establece su preferencia sobre los convenios bilaterales.

Regula el convenio la jurisdicción para la sucesión distinguiendo si se trata de bienes inmuebles o muebles, en sus artículos 13 y 14, que disponen:

Artículo 13.

1. La sucesión de los bienes inmuebles, así como el conocimiento de toda demanda o contestación, concernientes a las sucesiones de los bienes inmuebles, se regirán por los tribunales u otras Autoridades competentes del país dentro del cual estén situados los inmuebles y conforme a sus leyes.

2. En el caso en que la sucesión estuviese constituida en parte o en su totalidad por propiedades inmuebles que, con arreglo a las leyes del país, no fuesen aptas para poseerlas la persona o personas en quienes recayesen, de una parte y de otra le será concedido a los interesados, a falta de un término previsto por las leyes locales, un plazo suficiente según las circunstancias para operar de la manera más ventajosa posible la venta de esas propiedades.

Artículo 14

1. La sucesión de los bienes muebles, así como el conocimiento de toda demanda o contestación relativa a ellos, se regirá por los tribunales o Autoridades competentes del Estado a que pertenezca el difunto y conforme a las leyes de ese Estado.

2. Pero si un súbdito del país en que se procede a la apertura de la sucesión hace valer sus derechos a la dicha sucesión, derechos fundados en un título hereditario o de legado, y si su reclamación fuese presentada a la Autoridad consular dentro del plazo fijado por el artículo 7.º del presente Convenio, el examen de esta reclamación será encomendado a los tribunales o Autoridades competentes del país en que la sucesión se abra, a condición de que entiendan en el asunto antes de la expiración del plazo mencionado más arriba. Estos tribunales o Autoridades competentes fallarán, conforme a las estipulaciones del derecho nacional del difunto, acerca de la validez del derecho del reclamante, y, si ha lugar, sobre la parte alícuota que le debe ser atribuida.

3. Después de haber entregado a los derechohabientes la parte alícuota de la sucesión fijada por los tribunales o Autoridades competentes, la Autoridad consular dispondrá del resto de la sucesión conforme a lo estipulado en el artículo 11 del presente Convenio.

No es discutido que el Sr. Luis Francisco no era titular de bienes inmuebles en España, por lo que la disposición aplicable es el artículo 14 trascrito que establece la competencia del Estado al que pertenezca el difunto para conocer de la sucesión y de toda demanda o contestación relativa a ellos.

Se discute si establece una competencia de carácter exclusivo en los términos del artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes trascritos, pues puede ser que se comparta la jurisdicción, y sea la elección de las partes la que determine la opción por los tribunales de uno u otro país.

Del propio tenor literal del precepto se deriva la existencia de un fuero de carácter exclusivo, sin que se prevean fueros de carácter alternativo que permitan una elección, ni la sumisión a los tribunales de otro estado distinto del de la nacionalidad. No puede entenderse que la excepción que se establece en el apartado segundo contradiga esta consideración. Por otro lado, está prevista para un supuesto en el que no se puede incluir al demandante, que no tiene nacionalidad española, ni reside en España, ni se han cumplido los plazos establecidos.

Por otra parte, el artículo 15 establece la declaración como ejecutorias de las resoluciones dictadas por los tribunales españoles en los asuntos relacionados con la liquidación de las sucesiones de los bienes muebles cuando 'sean ejecutorias en virtud de las leyes aplicadas por los tribunales competentes', lo que presupone la jurisdicción del órgano que ha dictado la resolución que se ejecuta, que se ha determinado por las reglas establecidas en el artículo anterior.

En conclusión, la jurisdicción para resolver sobre la sucesión de D. Luis Francisco dependerá de su nacionalidad en el momento de su fallecimiento, cuestión que ha sido también controvertida.

TERCERO.-Conforme ya se ha indicado, el Sr. Luis Francisco era originario de Rumanía y en el año 1978 adquirió la nacionalidad española con renuncia de la nacionalidad rumana. El 11 de mayo de 2000 adquirió la nacionalidad griega.

En el momento en el que adquirió la nacionalidad griega la redacción del artículo 24 del Código civil era la introducida por la Ley 18/1990, en los siguientes términos:

1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación.

2. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación.

La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a este apartado la pérdida de la nacionalidad española de origen.

3. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.

4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se hallare en guerra.

El art. 11.1 de la Constitución remite las cuestiones relativas a la adquisición, conservación y pérdida de la racionalidad española a lo que establezca la ley. Los arts. 24 y 25 del Código Civil distinguen dos supuestos de pérdida de la nacionalidad española: el proveniente del ejercicio del derecho a cambiar de nacionalidad, común a todos los españoles; y el que se deriva de una sanción jurídica, sólo extensible a los nacionales no originarios en virtud de lo establecido en el art. 11.2 de la Constitución .

La parte demandante sostiene que, dado que el causante adquirió la nacionalidad española por residencia, no le eran aplicables los supuestos de pérdida establecidos en el artículo 24 del Código civil , que tan solo lo serían a los españoles de origen. Se ha aportado para sustentar su tesis un informe elaborado por un catedrático de Derecho Internacional Privado, D. Carlos Daniel , quien cita la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de mayo de 2013.

La citada resolución se refiere a un supuesto en el que se solicitaba la conservación de la nacionalidad española adquirida por opción, por quien había adquirido otra nacionalidad y residía habitualmente en el extranjero. Pese a que el tenor de la resolución no es muy clara en algunos puntos, la declaración que se hace en la misma es que la conservación de la nacionalidad española regulada en el apartado 1º del artículo 24 del Código civil sólo está prevista para los nacionales españoles de origen y no para aquellas personas que han adquirido la nacionalidad española no de origen.

En resoluciones de fechas 17 y 20 de marzo de 2014 la DGRN trata el tema de la pérdida de la nacionalidad española por adquisición voluntaria de otra nacionalidad a ciudadanos que habían adquirido la nacionalidad por opción.

Por otro lado, en resolución de 11 de abril de 2014 ha declarado la DGRN que en la tradición histórica española, nuestro Ordenamiento jurídico ha venido distinguiendo dos tipos distintos de nacionalidad española, la nacionalidad originaria y la nacionalidad derivativa. Tal distinción estaba asentada en la consideración de que la nacionalidad originaria, a diferencia de la derivativa o sobrevenida, se adquiría de modo automático sin intervención alguna de la voluntad del interesado en el proceso o iter jurídico de su atribución, atribución que tenía lugar ope legis desde el mismo momento del nacimiento o, por ser más precisos, desde que el nacido adquiere personalidad jurídica de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de nuestro Código civil , y sin perjuicio de la retroacción de los efectos favorables al momento de la concepción que resulta del artículo 29 del Código civil (vid. Resolución 26-1º de diciembre de 2002).

Esta distinción hoy se mantiene en cuanto determinativa de dos modalidades o categorías de nacionalidad, en función de su respectivo título de adquisición y generadora de ciertos efectos jurídicos diferenciados. Así los españoles de origen, además de poder ser tutores del Rey (vid. art. 60 nº1 de la Constitución ), no pueden ser privados de la nacionalidad española ( arts. 11 nº2 de la Constitución y 25 del Código civil ), disponiendo, por otra parte, de un régimen distinto privilegiado de conservación de la nacionalidad española, según resulta de lo establecido en el artículo 11 nº3 de la Constitución española y 24 del Código civil .

En parecidos términos se ha pronunciado en resolución de 23 de enero de 2015. De ellas se desprende con claridad que no existe esa diferencia en relación a la pérdida de la nacionalidad española, más allá de la posibilidad por parte de los españoles que no lo sean de origen de la pérdida por sanción, que está vedada a los españoles de origen.

CUARTO.-En la sentencia de instancia se concluye que el Sr. Luis Francisco perdió la nacionalidad española, al haber adquirido voluntariamente la nacionalidad griega en el año 2000 y tener su residencia habitual en el extranjero en los tres años siguientes a tal adquisición, requisitos que han de concurrir de forma cumulativa. Así se ha declarado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de fecha 8 de noviembre de 2006 o 2 de junio de 2008.

La pérdida de la nacionalidad se produce ipso iure o automáticamente en cuanto concurren todos sus presupuestos de hecho ( art. 67 de la Ley del Registro Civil ).

Se hace en la sentencia de instancia una extensa valoración de la prueba practicada para alcanzar esta conclusión en los términos que se reproducen a continuación:

De la prueba practicada en autos, para este Juzgador se evidencia un cambio en la voluntad del Sr. Luis Francisco en 1998 de trasladar todo lo que afecta a su ley personal, ya sea por domicilio, ya por residencia, ya por nacionalidad a Grecia, y lo hace a conciencia, aunque realmente no se desvincule del todo de España, principalmente de Palma de Mallorca. Parece que hasta su matrimonio en 1995, siendo nacional español el domicilio lo tenía ubicado en DIRECCION000 , NUM005 , de Madrid, al menos formalmente, dado que el testigo Sr. Abilio señala que allí viven sus padres y que el Sr. Luis Francisco no había vivido nunca, pero es el domicilio que obra en la documentación de la época (documento 8 de la demanda en la inscripción como nacional español en el Registro Central, o en la declinatoria que plantea ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, en el procedimiento de filiación, hecho segundo de la misma, documento 4 de la declinatoria de estos autos, tomo I, o en el contrato de arrendamiento de un inmueble en Italia, doc. 41 de la contestación, tomo IV). Tras su matrimonio, y con la ruptura de la relación con el actor empieza a trasladar su ubicación a Atenas. Lo cierto, es que la sensación que se obtiene es que oyendo a los testigos procedentes de Italia, éstos parecían tener la impresión que el Sr. Luis Francisco tenía su residencia allí y oyendo a los testigos griegos, su residencia en Grecia, también lo es que viajaba mucho, a pesar de la edad y que tenía una residencia cerca de sus empresas, al menos así se constata de las testificales prestadas, en Milán y en Atenas.

A finales de 1998 las autoridades consulares españolas en Grecia y las griegas lo consideran residente en Atenas (doc. 45, 46 y 47 de la contestación, tomo IV), consigue la nacionalidad griega por residencia a 11/05/2000 (documento 26 de la declinatoria, tomo I, documentos 48, 50, 52 a 55 de la contestación, tomo IV)). En este periodo, el actor interpone la demanda por filiación ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, en concreto a 15/10/1999 y el Sr. Luis Francisco , contesta mediante una declinatoria y señala que es residente en Atenas desde 30/12/1998 (documento 47, tomo IV) y que así está inscrito en el Consulado español en Atenas. Ésta es estimada a 23/03/2000 y confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid a 17/07/2001 (documentos 1 a 4 de la declinatoria, tomo I). A 15/02/2001, la madre del actor presenta la demanda de filiación en Alemania, el emplazamiento del Sr. Luis Francisco se hace ya en Atenas, en la CALLE000 NUM006 , durante el año 2001, el actor se suma a la demanda a principios de 2002. El Sr. Luis Francisco además de ser localizado en Atenas, se manifiesta griego y así se le reconoce en dicho procedimiento (documentos 4 y 6 de la demanda, 7 y 8 de la declinatoria, tomo I). El periodo de tres años para la efectiva pérdida de la nacionalidad iría del 11/05/2000 al 11/05/2003. El hijo mayor matrimonial del Sr. Luis Francisco nació en Palma de Mallorca a NUM000 /1999, pero los mellizos nacieron a NUM001 /2001 en Milán. El Sr. Rafael , declara como testigo y señala que conocía al Sr. Luis Francisco desde 1982, para el que realizó trabajos como ingeniero de caminos especializado en estructuras, y que con la casa de Palma trabajó en su reforma desde 2002 a 2005, era una casa para destinarla a vacaciones, y mientras duró la obra, la casa era inhabitable porque se reestructuró el interior en su totalidad, no se podía utilizar. Así el Sr. Luis Enrique corrobora la realización de mobiliario para la referida casa, sobre 2004. Para su secretaria en Grecia, la Sra. Reyes el Sr. Luis Francisco vivía en Atenas desde 1998, en la NUM007 planta de la CALLE000 , NUM006 , ella subía allí a llevarle papeles y regresaba al despacho, a la planta inferior. El Dr. Armando , médico que atendía al Sr. Luis Francisco en Atenas, señala que viajaba mucho, pero él lo visitaba frecuentemente al estar muy interesado en su salud y temas médicos, lo visitaba en CALLE000 NUM006 , NUM007 planta, que era su vivienda. Don. Abilio confirma que su última nacionalidad fue griega. Por su parte el Sr. Eutimio , que ha trabajado desde el año 1973 hasta 2013 aproximadamente para el Sr. Luis Francisco como director administrativo, era el encargado de elaborar las declaraciones fiscales en Italia, donde tributaba como residente extranjero domiciliado en Grecia, así se confirma con la documentación que se acompaña a la contestación (documentos 74 a 86, tomo IV), partiendo de la circunstancia que su tributación era en Grecia de donde era nacional. El Sr. Landelino señala que era el secretario que el Sr. Luis Francisco tenía en Milán, sabía que había adquirido la nacionalidad griega, pero aún así, iba mucho a Milán, para él vivía en Italia aunque viajaba. Desde el año 2000 fijó su residencia en Grecia, era griego, y desde entonces sólo usó un pasaporte griego, él lo acompañó en alguna ocasión a renovarlo y sabe del interés que tenía en sus renovaciones, para no quedarse sin él. En Palma sólo tenía la vivienda que estuvo en obras entre 2002 y 2005, y lo acompañó algunos días en el verano de 2001 en Palma. El Abogado Anastasios Cristias señala que trató con el Sr. Luis Francisco desde los años 1997/1998, su cliente era la empresa Petrogas, tenía su despacho en el edificio de CALLE000 NUM006 de Atenas, donde estaba la sede de varias empresas del Sr. Luis Francisco en las plantas 6 y 7 y en la NUM007 su vivienda, asesoró al Sr. Luis Francisco en una cuestión personal que fue su testamento, y la voluntad del Sr. Luis Francisco se encaminaba a dejar a su esposa e hijos matrimoniales como herederos, y buscar la sujeción a la ley griega, a pesar de su edad, viajaba mucho y tenía las ideas muy claras, y buscaba la sujeción al derecho griego, en ningún momento se planteó nada español.

Se parte de que el Sr. Luis Francisco era una persona que viajaba mucho y de forma constante, y que sus propios secretarios tenían la impresión de que residía realmente en el lugar en que ellos estaban, así el Sr. Landelino o la Sra. Reyes , pero a los efectos que interesan, es decir, el periodo de tres años desde la adquisición de la nacionalidad griega, sólo ha tenido pasaportes griegos y documentación de ese País, de hecho el Sr. Landelino señala que desde el año 2000 sólo utilizó el pasaporte griego, que no obtuvo ni uso un pasaporte español, no se ha desarrollado prueba tendente a acreditar que tenia DNI, permiso de conducir o pasaporte español, siendo fácil de comprobar a nivel probatorio por la actora pidiendo los correspondientes oficios a los organismos españoles. No hay prueba de que el Sr. Luis Francisco hiciera un uso mínimo uso de esa nacionalidad española durante los tres años siguientes a la adquisición de la nacionalidad griega. Ello no implica que se desvinculara totalmente de España, en concreto de Palma de Mallorca, está la sede de su fundación, una significativa casa en el PASEO000 de Palma, su hijo matrimonial mayor nació allí en 1999, y consta que en 2001 pasó parte del verano, al haber estado el Sr. Landelino con él, pero en septiembre de 2001, sus hijos mellizos nacieron en Milán y en 2002 la casa estaba en obras hasta 2005. El Sr. Luis Francisco adquirió la nacionalidad griega de forma plenamente consciente y voluntaria, aunque no se desvinculara de otros países (como Italia o Rumanía) fue centrando todos los aspectos administrativos, fiscales, oficiales de su vida allí, y actuó como nacional griego en todo momento, y buscó sujetar su testamento al derecho griego. El periodo de doble nacionalidad se daría entre mayo de 2000 y mayo de 2003, y no consta esa voluntad de continuar seguir siendo español, es más, a pesar de esa resolución del DGRN de 17/05/2013, hubiera podido intentar desde el 9 de enero de 2003, fecha en que entró en vigor la última reforma en materia de nacionalidad del Código Civil hacer una declaración expresa de voluntad de seguir siendo español y no lo hizo. Estaba en su derecho el no querer seguir siendo español, y desde que adquirió la nacionalidad griega no volvió a actuar como tal aunque no perdiera el vínculo con España, en todo caso muchísimo más laxo que el supuesto que se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 30/07/09 .

De entenderse concurrente la residencia habitual o el ánimo de permanecer vinculado a España, como español en los tres años siguientes al de la adquisición de la nacionalidad extranjera, requisito concomitante implícito del art. 24 CC , no se acredita en autos. La carga de la prueba reside en la actora que sostiene el mantenimiento de la nacionalidad española, ciertamente, tiene mayores dificultades para ello que la demandada, al haber perdido el actor el contacto con su padre, el Sr. Luis Francisco , pero le asistían distintas posibilidades, desde intentar saber por medio los organismos oficiales la tenencia de DNI, pasaporte, permiso de conducir o cualquier otro documento que permitiera comprobar su relación con España como otros de índole personal, por ejemplo al posible colegio del hijo mayor y al que se constata por la resolución de la Audiencia Provincial de Baleares en la declinatoria, que fueron sus hijos mellizos, y no se desarrolla ninguna en ese sentido. Es más, tampoco consta que tenga ningún bien inmueble a su nombre en territorio español o del que pudiera hacer uso habitual. No es que el Sr. Luis Francisco compartiera su tiempo entre España y Grecia entre los años 2000 y 2003, sino que en 2002 y 2003 no pudo residir en la casa de Palma por cuanto estaba en obras, y consta que no hay otra vivienda en Palma, ni se acredita que la haya en España, por lo que pudo venir de visita, pero no a fijar residencia. Es cierto que consta la dirección de DIRECCION000 , NUM005 de Madrid, pero la impresión es que se trata de un domicilio oficial y no personal, así como residencia Don. Abilio como refleja el acta notarial que se aporta para ratificar la caligrafía del Sr. Luis Francisco (doc. 104 contestación a la demanda, tomo V) y de la declaración que su hijo realiza en el acto de juicio. Sus hijos mellizos nacen en Milán en NUM001 de 2001, es más lógico pensar que en esa época estaba más asentado allí, aunque pasaran parte del verano en Palma, según confirma el Sr. Landelino , que también señala que para él vivía en Italia aunque hubiera fijado su domicilio en Atenas, al igual que para la Sra. Reyes , que entendía vivía en Atenas. En ese periodo, 2000/2003 no constan datos de entidad suficiente para considerar que el Sr. Luis Francisco estaba residiendo en España y no en el extranjero, sin perjuicio que siguiera manteniendo algún contacto con España, concretamente con Palma. Además, el propio actor al pedir el certificado de sucesión o como heredero ante los Tribunales griegos de Atenas, a 9/10/2008 señala que su padre tenía nacionalidad española y rumana, fue naturalizado como ciudadano griego por la resolución 17899/2000 de la prefectura de Atenas, que era vecino de Atenas en la CALLE000 NUM006 y tenía bienes en Grecia, es decir que a las nacionalidades española y rumana ya se refiere en pasado, da por buena la adquisición de la griega (documento 28 y 29 de la contestación, tomo III). La conclusión de todo ello es que si bien mantuvo el contacto con España, en los tres años posteriores a la adquisición de la nacionalidad griega no se acredita una residencia habitual o con voluntad de mantener la vinculación con seguir siendo español, en esa época, lo que determinaría la pérdida de la nacionalidad española por el transcurso de los tres años desde la adquisición de la nacionalidad griega.

Denuncia la parte demandante en su recurso que no resulta creíble que el Sr. Luis Francisco , a la edad de 81 años decidiera mover su vida familiar a una ciudad con la que no tenía ningún vínculo personal y que la única prueba que se ha aportado para intentar acreditar a residencia en Atenas consiste en documentos obtenidos en registros y actas empresariales y testigos vinculados a la esfera profesional del Sr. Luis Francisco . Tales prueba pueden indicar, en palabras de la parte apelante, que el domicilio formal del Sr. Luis Francisco estaba en Atenas, su domicilio formal o administrativo, pero que no coincide con el domicilio real, efectivo y familiar, del que no se ha aportado prueba alguna.

Se analiza a continuación la prueba practicada para concluir que el Sr. Luis Francisco y su familia no residía en Atenas.

Discute en particular la parte apelante la consideración que se hace en la sentencia de instancia sobre la carga de la prueba del mantenimiento de la residencia en España como hecho en el que se fundamenta la conservación por el Sr. Luis Francisco de la nacionalidad española.

No hay que olvidar, sin embargo, que es la parte actora la que en su escrito de demanda ya manifiesta que el Sr. Luis Francisco adquirió la nacionalidad griega y que, sin embargo, no perdió la española, de lo que deriva la aplicación del derecho español a la sucesión. Es un hecho constitutivo de su pretensión la afirmación de que no se perdió la nacionalidad española, cuando el efecto ordinario de la adquisición voluntaria de otra nacionalidad cuando se resida habitualmente en el extranjero, según se deriva del tenor del artículo 24 del Código civil .

Las reglas de la carga de la prueba se aplican cuando en los autos han quedado sin prueba determinados hechos trascendentes. Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de febrero de 2016 , se ha dicho en la doctrina y repetido en la jurisprudencia que «el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba»: así, sentencias de 24 septiembre 2010 , 5 mayo 2011 , 9 febrero 2012 , 20 febrero 2015 , que matizan que su «función es suplir el caso de que un determinado hecho no se ha probado» ( sentencia de 29 abril 2009 ).

Para calificar lo que se considera como residencia habitual en el extranjero a los efectos de determinar la pérdida de la nacionalidad española podemos acudir a lo dispuesto en el artículo 40 del Código civil , sobre el domicilio de las personas naturales. Para ser considerado como tal debe ser el lugar de residencia permanente e intencionada ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1993 ), el domicilio real, que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar ( sentencia de 13 de julio de 1996 ).

Considera la parte apelante que la parte demandada no ha probado que el Sr. Luis Francisco residiera habitualmente en Atenas, CALLE000 NUM006 , en el momento de adquirir la nacionalidad griega ni que tampoco residiera en el extranjero en el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 2000 y el 11 de mayo de 2003, los tres años siguientes a la adquisición de la nacionalidad extranjera. Afirma que la CALLE000 NUM006 era un domicilio legal o formal a efectos puramente administrativos o tributarios, pero no era la residencia familiar ni personal de la familia Luis Francisco Carlos Jesús Fermín Casiano .

Frente a las extensas alegaciones que hace la parte apelante en su recurso deben hacerse las siguientes consideraciones:

- El Sr. Luis Francisco adquirió la nacionalidad griega en fecha 11 de mayo de 2000 y según se deriva de la documentación aportada (documentos 45, 46, 47 y 48 de la contestación a la demanda), había adquirido formalmente la residencia griega en el año 1998. Se debe por tanto, considerar acreditada la residencia en ese país en el momento en que se concedió la nacionalidad. No puede partirse de la presunción que establece la parte apelante de que ha residido de forma continuada en España desde que adquirió la nacionalidad española en el año 1978.

- El periodo que nos interesa para determinar si se perdió o no la nacionalidad española es el que transcurre hasta el 10 de mayo de 2003, cuando transcurren los tres años a los que se hace referencia en el artículo 24 del Código civil .

- La parte centra sus alegaciones en la prueba de que el Sr. Luis Francisco no residía en la CALLE000 NUM006 de Atenas, pero olvida que lo relevante a los efectos de la conservación de la nacionalidad española no es si efectivamente tenía establecida su residencia permanente en ese domicilio, sino que el Sr. Luis Francisco mantuviera su residencia habitual en España, o que tenía su residencia habitual en el extranjero. No hay que olvidar que, conforme se deriva de las declaraciones de los testigos y es acorde a la propia condición económica del Sr. Luis Francisco , éste tenía varias residencias en distintos países, no solo Grecia y España, también Italia o Rumanía.

- La prueba testifical practicada y que resulta ampliamente valorada por la juez a quotal y como se ha reproducido no vincula la residencia del Sr. Luis Francisco con España en el periodo determinante para el mantenimiento o pérdida de la nacionalidad española, con independencia de lo que ocurriera en años posteriores. No se estima incongruente la conclusión alcanzada por la juez a quoen este punto pues, como se indica en resolución recurrida, la voluntad del Sr. Luis Francisco era la de trasladar lo que afecta a su ley personal a Grecia, desvincularse, por tanto, a estos efectos, de España, para lo que precisaba trasladar su residencia fuera, de ahí que pueda establecerse esta diferencia entre el periodo comprendido hasta mayo de 2003 y lo que ocurriera después.

- Ninguna de las pruebas practicadas vincula la residencia habitual del Sr. Luis Francisco durante el periodo comprendido hasta el 11 de mayo de 2003 con España, sin que pueda entenderse que se haya invertido la carga de la prueba, como de forma insistente se incide en el escrito de recurso, pues, como ya se ha indicado más arriba, debe partirse de que la adquisición de la nacionalidad griega es un hecho significativo que permite entender que la residencia habitual estaba en aquel país en el momento de la adquisición y que, por tanto, lo que debía acreditarse es que el Sr. Luis Francisco no residió habitualmente en el extranjero durante ese periodo. La parte apelante parte de la consideración como acreditado que el Sr. Luis Francisco residía habitualmente en España desde que adquirió la nacionalidad española, en 1978, situación que no se interrumpió, pero ese no es el sentido que resulta de la prueba practicada, pues supone ignorar el relevante hecho de que en el año 2000 adquirió la nacionalidad griega.

- No es posible valorar la prueba que la parte demandante intentó aportar al procedimiento en un momento posterior al permitido, petición que ha sido también denegada en esta alzada.

La conclusión es que no se puede considerar desvirtuada la conclusión alcanzada por la juez a quode que el Sr. Luis Francisco perdió la nacionalidad española y que ello determina, en aplicación del convenio ya referido, que la jurisdicción para conocer sobre su sucesión corresponde a los tribunales griegos.

Todo ello conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y a declarar la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de las cuestiones planteadas en la demanda. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la correlativa desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

QUINTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, que deben imponerse a la parte demandante.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y estimatoria del presentado por la demandada, serán a cargo de la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado las costas causadas en esta alzada con el mismo y no se hará mención a las causadas con el recurso que ha sido estimado.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la parte cuyo recurso se desestima y la devolución del depósito a la parte que ha visto estimado su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma en fecha 10 de abril de 2015 , con imposición a la parte de las costas causadas en esta alzada con su recurso y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Virtudes , que actúa en su propio nombre y derecho y en representación de sus hijos menores Carlos Jesús , Casiano y Fermín contra al sentencia indicada.

Se revoca la resolución de instancia y en su lugar:

Se declara la falta de jurisdicción de los tribunales civiles españoles para conocer de la demanda interpuesta por D. Teodulfo frente a Dª. Virtudes y sus hijos menores Carlos Jesús , Casiano y Fermín .

Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandante.

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada por el recurso presentado por la parte demandada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.