Sentencia Civil Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 269/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 269/2015-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 966/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 131/2016

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 30 de marzo de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 966/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de D. Maximino y Dª. Valle , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Doña Valle y de Don Maximino , representados por el Procurador Sr. Ferrer, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Sr. López Chocarro, debo condenar y condeno a la parte demandada a indemnizar a los demandantes con 12.698,72 euros así como al pago de los intereses legales desde el 10-7-2013 y hasta la presente resolución sin perjuicio del art. 576 LEC . Condenando asimismo a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 26 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 966/2013.

La sentencia apelada estimó la demanda presentada contra la ahora recurrente a instancia de Dª. Valle y D. Maximino .

Mediante dicha demanda se ejercitaba acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial, que se cifra, una vez corregido el error aritmético en que se incurre en la demanda, en la suma de 12.698,72.-euros, derivado del incumplimiento contractual que imputan a la demandada, CATALUNYA BANC, S.A., (antes CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA), incumplimiento que vendría integrado por la falta de prestación por parte de la demandada de información adecuada y suficiente con motivo de la suscripción por los demandantes, entre noviembre de 2008 y septiembre de 2009, de diversos títulos de emisión de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA (CX) así como otros de participaciones preferentes por un importe total de 27.000.-euros.

La resolución de primera instancia, tras exponer las caracteres principales tanto de los títulos de deuda subordinada como de las participaciones preferentes para concluir que se trata de productos financieros complejos y de alto riesgo, enuncia la doctrina aplicable acerca de la información que las entidades financieras deben proporcionar a sus clientes minoristas de perfil conservador cuando comercializan tales productos financieros complejos. A partir de ello, la sentencia recurrida considera, en síntesis, que la demandada no cumplió con los deberes de información que legal y reglamentariamente le incumben ante clientes como los actores, que eran consumidores y minoristas.

Concluye que concurre un incumplimiento imputable a la demandada grave y manifiesto del que nace el derecho de indemnización pretendido por los demandantes.

Por todo ello estima íntegramente la demanda en los términos transcritos en los antecedentes de la presente resolución.

Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC, que apela la misma, alegando en síntesis: i) que no existe incumplimiento de los deberes legales de información ni culpable ni doloso imputable a la apelante; (ii) que la demandada no prestó labores de asesoramiento y que, en todo caso, los contratos de adquisición de títulos estaba jurídicamente consumado; (iii) que no existe nexo causal entre el daño sufrido por los demandantes y la conducta de la entidad bancaria, daños que eran imprevisibles y que solo son atribuibles a la crisis económica; (iv) que la demandante procedió a vender las acciones canjeadas con posterioridad, de manera voluntaria; (v) defendiendo la procedencia de detraer el rendimiento de las cantidades percibidas por los actores y la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales.

Por todo ello la representación de CATALUNYA BANC solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones.

Los actores, ahora apelados, se oponen al recurso interpuesto de contrario, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Partiendo de los anteriores antecedentes, para evitar reiteraciones innecesarias, con carácter general nos remitimos y ratificamos los argumentos expuestos en los FFJJ de la resolución recurrida en relación con las características de los productos de deuda subordinada y participaciones preferentes.

Como consideración previa resulta conveniente efectuar, además, algunas precisiones de carácter procesal en relación con la posibilidad y la extensión del recurso de apelación formulado por un demandado declarado en rebeldía en primera instancia.

En este sentido, si bien no es obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC ), cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan (art. 500), pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan a la parte actora de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la Ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que las restricciones que para la recurrente que fue declarada en rebeldía en la instancia resultan de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , que impide la introducción en la apelación de cuestiones nuevas, no se extienden (i) ni a aquellas materias o cuestiones susceptibles de ser apreciadas de oficio por el Tribunal por ser materia de orden público; ni (ii) a aquellas otras cuestiones que ya forman parte del proceso por tratarse de hechos constitutivos de la pretensión ejercitada por la parte demandante.

Sentado lo anterior, debemos considerar acreditados los siguientes hechos, que conviene recordar:

1º- La actores, Dª Valle , de profesión administrativa, y D. Maximino , trabajador de una empresa de limpieza, entre noviembre de 2008 y septiembre de 2009, suscribieron diversos títulos de emisión de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA , así como otros de participaciones preferentes por un importe total de 27.000.-euros. Hecho no controvertido que, en todo caso, se deduce de la documentación acompañada a la demanda. Ambos tienen la condición de clientes minoristas y son consumidores, y a ninguno de ellos cabe atribuirle especiales conocimientos en materia de productos financieros complejos.

2º.-Los empleados de la entidad bancaria demandada ofrecieron dichos productos a los actores presentándolos como un producto conservadores o prudentes, con escaso riesgo y alta rentabilidad. Hecho no controvertido y corroborado por los testimonios de los empleados bancarios.

3º.-La documentación recibida por los adquirentes fue la libreta de movimientos y las órdenes de compra efectuadas (que se acompañan a la demanda) sin que haya constancia objetiva de la entrega o proporción de ninguna otra información, ni siquiera el folleto informativo.

4º.-En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del FROB que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada y, el 10 de julio de ese mismo año, los actores, sin renunciar a reclamar la diferencia, vendieron sus acciones por la suma de 14.301,28.- euros, esto es, con pérdida respecto del capital invertido de 12.698,72.-euros, que es la suma que se reclama.

TERCERO.-A la vista de los anteriores datos, debemos avanzar que el recurso interpuesto no puede prosperar resultando procedente la estimación de la acción resarcitoria por incumplimiento ejercitada.

En cuanto a las razones que sustentan esta apreciación debemos remitirnos a los razonamientos expuestos por el juez a quo, cuyas acertadas y exhaustivas argumentaciones suscribimos, y solo haremos ciertas precisiones en orden a contestar a las alegaciones de la recurrente.

A este respecto, en primer término, la recurrente niega que asesorara a los adquirentes pues entre sus obligaciones ni estaba ni se pactó la prestación de un servicio de asesoramiento financiero, manteniendo que su actuación se circunscribe a la ejecución de un mandato. Desde luego, no podemos admitir que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. ( CX) fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria, además, estimula la contratación del producto y ejerce actividad de custodia y administración, pues, por ejemplo, asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, tratándose de un contrato de tracto sucesivo (Vid. STS de 12 de enero de 2015 ).

En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero, como lo son sin duda tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En segundo lugar, sin necesidad de reseñar nuevamente las notas características de la deuda subordinada, de las participaciones preferentes y de la normativa que les es aplicable, dada la remisión que hemos efectuado a los razonamientos de la resolución recurrida, lo que sí debemos recalcar, como ya hemos tenido oportunidad de hacer en múltiples resoluciones anteriores, es que de esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan dos consecuencias jurídicas fundamentales.

La primer de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso- pues no consta que fueran efectivamente entregados- a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

Pues bien, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la recurrente, la información no puede derivarse de la documentación aportada junto a la demanda, (las órdenes de compra mencionadas y las libretas relativa a los títulos adquiridos), que es la única que obra en autos, pues en ella no consta mención alguna a las características de ninguno de los productos; así, en el caso de la deuda subordinada, no se menciona el hecho de que se trata de un producto a perpetuidad, no consta explicada, más allá de su mera mención las consecuencias de que los títulos operasen en el mercado secundario, y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que dichos productos entrañaba, datos que era necesario suministrar para que los adquirentes tomaran una conciencia cabal del producto que se les ofrecía, y no consta que se haya hecho así. Antes bien, se presentaban como productos 'prudentes' (folio 20 y ss.)

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes, quienes, como hemos dicho, carecían de los conocimientos financieros necesarios y gozaban de las más amplia protección dispensada legalmente tanto a los clientes minoristas, conforme a las categorías de la Ley del Mercado de Valores, como a los consumidores según la normativa general en esta materia.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe.

Y consideramos que este incumplimiento es un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.-La apelante, reiterando un argumento ya esgrimido en supuestos análogos al presente, cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por la actora.

Sobre esta cuestión nos remitimos y suscribimos los completos razonamientos recogidos en la citada SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 - que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

QUINTO.-Alude también la recurrente a lo que denomina 'actos contradictorios' efectuados por la actora, invocando la teoría de los actos propios.

Tampoco podemos acoger tal argumento pues, como tenemos dicho, el hecho de que el cliente haya percibido rendimientos y solo se queje de la incorrecta información cuando conoce las consecuencias adversas de su inversión, y de cuya posibilidad o eventualidad, por muy remota que se estimase, ni siquiera fue advertido, solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error provocado por tal déficit de información.

Como bien argumenta el juez a quo, tampoco cabe apreciar un efecto convalidante o confirmatorio ni en el canje impuesto por el FROB ni en la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje impuesto por el FROB. Dichos comportamientos, el primero de ellos impuesto administrativamente sin que sea exigible de los actores que recurriesen dicho acto, más que revelar una voluntad de ratificar un negocio, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente y, desde esta perspectiva, consideramos que no se dan los requisitos para vincular en la manera que pretende la recurrente a los actores a sus propios actos (ex. arts. 111.8 del Código Civil de Catalunya y art. 7 del CC ), resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 ), que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ya que 'el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta' que requiere dicha doctrina.

El daño derivado de dicho incumplimiento queda también suficientemente acreditado, pues la indemnización reclamada se corresponde con la diferencia entre el capital entregado para la inversión que era de 27.000.-euros como reconoce la propia entidad bancaria, y la cantidad percibida por la venta de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio, ascendió a la suma de 14.301,28.-euros, esto es, como hemos avanzado, con pérdida respecto del capital invertido de 12.698,72.-euros, que es la suma que se reclama en concepto de principal.

De otro lado, como también hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes ante acciones de similar naturaleza y a las que no son aplicables las consecuencias legales previstas para la nulidad que invoca la recurrente, consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que legítimamente esperaban obtener.

Con lo cual, en defecto de cualquier otro parámetro, que en todo caso correspondería a la entidad bancaria proponer, justificar su adecuación y acreditar, consideramos que no cabe detraer las sumas percibidas como rendimientos, y que la cantidad objeto de condena debe devengar intereses, cuando menos, como señala la resolución recurrida, desde la reclamación extrajudicial llevada a cabo el 10 de julio de 2013.

Las consideraciones precedentes nos llevan a la desestimación del recurso procediendo la confirmación de la decisión alcanzada en la instancia.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto por CATALUNYA BANC,S.A. se deben imponer a dicha entidad bancaria las costas de esta alzada derivadas de su recurso ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 966/2013 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR la expresada resolución con expresa imposición a la recurrente, CATALUNYA BANC,S.A., de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a

y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.