Sentencia Civil Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 974/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2014/0007407

Recurso de Apelación 974/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 788/2014

APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR

APELADO:Dña. Benita

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 131/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª . LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a quince de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 788/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Leganés, seguidos entre partes; de una, como demandada-apelante,CATALUNYA BANC, S.A.representada por la Procuradora D. ª Ana Vázquez Pastor; y de otra, como demandante apelada e impugnante,D. ª Benita ,representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Leganés, en fecha 19 de mayo de 2015, se dictó Sentencia número 167/2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 788/2014, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. ª Benita -cuya representación es ostentada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y cuya defensa es dirigida por la Letrada Dª MARÍA NURIA ORGANISTA PROPIOS- contra CATALUNYA BANC S.A. -cuya representación resulta ostentada por la Procuradora Dª . ANA VÁZQUEZ PASTOR y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dª . IRENE MARTÍN GAITÁN y cuya defensa es dirigida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, DECLARO LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE TRES TÍTULOS DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B CON NÚMERO NUM001 Y DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE DOCE TÍTULOS DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS 8ª EMISIÓN CON NÚMERO NUM002 , ASÍ COMO DE LA SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE ACCIONES Y VENTA DE LAS MISMAS Y ORDENO LA RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES ENTRE LAS PARTES, A SABER, LA RESTITUCIÓN A LA ACTORA DEL CAPITAL TOTAL INVERTIDO MINORADO TANTO EN LA CUANTÍA DE LOS INTERESES ABONADOS POR LA MERCANTIL COMO EN LA CUANTÍA OBTENIDA POR LA VENTA DE ACCIONES, MÁS LOS INTERESES LEGALES DEL PRINCIPAL DESDE EL MOMENTO DE SU INVERSIÓN -SE TOMARÁ LA FECHA VALOR DE LA EMISIÓN- HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y CALCULADOS AL TIPO VARIABLE DE EURIBOR A 3 MESES CON DIFERENCIAL DE 0,10% PARA EL CASO DE LAS PREFERENTES Y DE UN 0,75% PARA EL DE LAS SUBORDINADAS.

Por último condeno encostasde la primera instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido; asimismo dicha sentencia fue impugnada por la parte demandante; dándose el trámite correspondiente, previos los oportunos emplazamientos se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Catalunya Banc S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la anulabilidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , así como de la suscripción obligatoria de acciones y venta de las mismas y le condena a la restitución a D. ª Benita del capital total invertido, minorado tanto en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil como en la cuantía obtenida por la venta de acciones, más los intereses legales del principal desde el momento de su inversión -se tomará la fecha valor de la emisión- hasta el cumplimiento de la sentencia, y calculados al tipo variable de euribor a 3 meses con diferencial de 0,10% para el caso de las preferentes y de un 0,75% para el de las subordinadas.

D. ª Benita impugna la sentencia que determina como efecto de la nulidad la restitución del capital total invertido más los intereses legales al tipo referido.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1.- D. ª Benita interpuso demanda contra Catalunya Banc S.A. en la que solicitaba la nulidad absoluta, y subsidiaria anulabilidad, de la orden de suscripción de fecha 14 de septiembre de 1999 de tres títulos de participaciones preferentes Serie A, con número de operación NUM000 por un nominal total de 3000 €, la orden de compra de 24 de octubre de 2008 de 3 títulos de participaciones preferentes serie B, con número de operación NUM001 y por un nominal total de 3000 €, ascendiendo el valor efectivo a 3.012,09 €, y la orden de suscripción de 13 de noviembre de 2008 de 12 títulos de obligaciones subordinadas 8ª emisión con numero de operación NUM002 y nominal de 6000 €, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada y venta de las mismas, por vicio o error en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el art.1303 del Código Civil ( en adelante, Código Civil), esto es, la restitución a la actora del capital total invertido minorado en la cuantía de los intereses abonados por la demandada como en la cuantía obtenida por la venta de las acciones.

Subsidiariamente solicitaba la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el cumplimiento negligente de las obligaciones en cuantía de la total inversión de 12.012,09 €, minorada en el importe obtenido por la venta de las acciones, incrementada en el interés legal del dinero desde la inversión, más costas.

En defensa de tales pretensiones adujo, en esencia, que D. ª Benita , de profesión administrativa y estudios secundarios, sin conocimientos financieros ni experiencia inversora en riesgos, como consecuencia de las relaciones de confianza mantenidas con los profesionales de la entidad demandada, de la que era cliente durante más de 20 años, se dejó asesorar por D. Doroteo - en el caso de la orden de 1999- y D. ª Ruth -en el caso de las ordenes de 2008- quienes le llamaron y recomendaron la contratación de estos productos informándole de su bondad, bajo el ardid de poseer características similares a un depósito, con plena disponibilidad de la inversión, y por tanto, sin riesgo alguno, solo ofrecido a clientes fieles y elegidos, de ahí su denominación de preferentes, y un sinfín de excelencias, pero omitiendo el carácter perpetuo para las preferentes, así como la posibilidad de pérdida total de la inversión; y que no disponiendo de ningún conocimiento sobre mercados financieros, siendo minorista y de perfil conservador, con información asimétrica, insuficiente, imprecisa, parcial y con ocultación esencial de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza compró y suscribió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por valor de 12.029,09 €.

2.- La demandada, tras excepcionar la caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la contratación y la falta de acción y de legitimación activa por haber vendido la demandante las acciones adquiridas fruto del canje, se opuso a la pretensión alegando, en lo que aquí interesa, que no existió ningún error en la contratación, ni de existir sería invalidante pues el Banco informó y explicó detenidamente el producto que contrató y sus riesgos a través de los empleados del banco, que no existió asesoramiento ni recomendación personal, resultando de aplicación la teoría de los actos propios, la confirmación tácita, el principio 'favor contracti' y el de la presunción de asunción del contenido de los documentos que se firman.

3.- La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones opuestas, estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad de pleno derecho de los contratos, al considerar, a modo de síntesis, que hubo una labor de asesoramiento personalizada, que la demandante era cliente de escasos estudios e ignorante de las características del producto que contrató y de la posibilidad de perder todo su dinero, habiendo incurrido en error invalidante en el consentimiento sobre las condiciones esenciales del contrato como consecuencia de una información precontractual errónea y equivocada, por lo que procedía estimar la demanda, quedando ineficaces los canjes posteriores e involuntarios de las participaciones por acciones, acordando la restitución recíproca de las prestaciones y de los gastos y comisiones bancarias satisfechas para la adquisición y gestión posterior, incluso la cancelación de las operaciones litigiosas, más los intereses legales del principal desde el momento de su inversión -se tomará la fecha valor de la emisión- hasta el cumplimiento de la sentencia y calculados al tipo variable de euribor a 3 meses con diferencial de 0,10% para el caso de las preferentes y de un 0,75% para el de las subordinadas.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, Cataluya Banc S.A, se articula en cinco motivos que se introducen con la siguiente fórmula:

1º) Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al fondo de garantía y depósito.

2º) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.

3º) Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.

4º) De la improcedencia de la acción de daños y perjuicios ejercitada de contrario y del cumplimiento de las obligaciones por la demandada.

5º) Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en primera instancia.

5.- La demandante apelada se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, e impugnó la sentencia apelada por infracción del Art.1303 del Código Civil .

6.- Por razones de adecuada sistemática procesal el motivo cuarto del recurso sobre «la improcedencia de la acción de daños y perjuicios ejercitada de contrario y del cumplimiento de las obligaciones por la demandada», se resolverá en último lugar pues dicha acción se interpuso con carácter subsidiario de la principal de nulidad de las órdenes de suscripción de los productos financieros. Y los motivos segundo y tercero serán tratados conjuntamente por estar estrechamente relacionados y, en ocasiones, ser reiterativos y homogéneos.

SEGUNDO.- Motivo primero: Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.

Considera la apelante que nos encontramos ante dos negocios jurídicos distintos, por una parte la recompra obligatoria o canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc S.A. Este primer canje implicaba, según se alega, de acuerdo con el mandato legal, la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada y la adjudicación de acciones emitidas por la demandada, siendo, por tanto, un canje obligatorio, y así resulta de la resolución publicada en el BOE; y por otra, la oferta de adquisición de acciones que formuló el Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante, FGD) de acuerdo con la publicación de la correspondiente resolución en el BOE.

La actora, según se alega por la apelante, suscribió en varias ocasiones orden de contratación de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pero posteriormente aceptó la oferta de adquisición realizada por el FGD, venta que fue totalmente voluntaria y con conocimiento de las consecuencias que comportaba sin que sea viable decir ahora que en dicha venta no existía consentimiento o que el consentimiento está también viciado; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; en definitiva, se viene a plantear la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, por esa aceptación voluntaria de la oferta pública realizada.

Como ha puesto de manifiesto esta Sala en Sentencias de 3 de Junio de 2.105, Rollo de Apelación 785/14 y 5 de Mayo de 2015, Rollo 704/14, citando la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 25ª, de 27 de Abril de 2.015 , Recurso de Apelación 751/2014: «La premisa de la que parte el razonamiento expuesto no es compartida por esta Sección, por no estar ante la modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, sino ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes, por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB».

Tal decisión se ampara en los siguientes motivos:

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y abordó de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente habían de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), por las que se impuso a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada y a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc. Y a su vez, en lo que aquí interesa, una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos por parte del FGD en los siguientes términos:

'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

La venta de las acciones al FGD fue, por tanto, la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento; opción no calificable de voluntaria, sino forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al FDG impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no fue sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

De otro lado, entre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

En consecuencia, no existe solución de continuidad entre el originario vicio en el consentimiento determinante de la nulidad de la compra de preferentes y obligaciones subordinadas y las posteriores transmisiones efectuadas, independientemente de la naturaleza y forma en que se produjeron, en las que también consta esa inducción de las propias entidades que comercializaron y vendieron las primeras, precisamente como medio alternativo de paliar los perjuicios ocasionados que ya se vislumbraban, no pudiéndose por tanto deslindar o diferenciar los respectivos negocios jurídicos.

Finalmente, no se aprecia objeción a que los efectos de la nulidad de las órdenes de suscripción y compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se extienda a las posteriores transmisiones, aun no mencionándose expresamente en el suplico de la demanda, pues consta el ejercicio de la acción de nulidad de las referidas órdenes, «así como de la suscripción obligatoria de acciones de Catalunya Banc SA y la venta de las mismas»(folio 1 de la demanda).

El motivo se desestima.

TERCERO.-Motivo segundo y tercero: Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento. Del deber de diligencia del inversor.

En su desarrollo argumental sostiene el apelante que la contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia de error vicio, que no constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de información ( STS 17/02/2014 ), y ha de ser esencial, excusable y concurrente al momento de la perfección del contrato; y que aun en el supuesto hipotético de que no se le hubiere entregado la documentación referida, y de que si existiera algún error, éste sería vencible empleando la mínima diligencia exigible a cualquier persona.

Ciertamente la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, la demandante, mientras que corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información precontractual y contractual a la entidad bancaria. Por tanto, con carácter previo a analizar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por D. ª Benita es procedente analizar si la entidad demandada cumplió con las labores de información que le incumbían, que no difieren sustancialmente a pesar de la diferente fecha de suscripción de los productos financieros -septiembre de 1999 y octubre y noviembre de 2008-.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales a la orden de suscripción de fecha 14 de septiembre de 1999 de tres títulos de participaciones preferentes Serie A, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollando las normas de conducta que debían cumplir las Empresas del mercado de valores, que debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo disponía que «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'. Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

En definitiva, y tal como entendiera la LMV tras su reforma para ala daptación a la Directiva MIFID, se imponía un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de la clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En la proyección de la normativa expuesta al caso de autos se muestra preciso examinar si medió asesoramiento, que declarado probado en la instancia el apelante niega en la alegación previa de su recurso, con fundamentos más teóricos que reales, y en el motivo cuarto del mismo. Respecto a éste, la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014, para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público».

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

Pues bien, de la prueba practicada se colige que la actora suscribió las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como consecuencia de las recomendaciones efectuadas por el personal de la sucursal. En este sentido, es determinante la declaración de la testigo D. ª Ruth , empleada de la demandada que ofreció a la Sra. Benita las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas en el año 2008 quien, sin fisuras ni contradicciones, declaró que «le recomendó la contratación de esos productos, que el perfil de la demandante era conservador, solo tenía depósitos a plazo y que se recomendaron como productos sin riesgo, sin mencionar a la cliente que pudiera existir ningún riesgo, se le vendió como un producto totalmente seguro».

La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada ; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento al que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

Junto a ello, la demandante, como cliente minorista y de perfil conservador, extremo no negado por el apelante, a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente no se le presumía «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».Y como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engaños', (art. 79 bis.2 LMV), y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa',(art. 79 bis.3 LMV).

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo) en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia.

Si ello ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la demandante, el contenido del test de conveniencia (documento nº 10 demanda) al que fue sometida evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección pues su resultado en modo alguno permitía evidenciar que la actora disponía de conocimientos financieros, siendo un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no sirve para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado). No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales.

En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (la actora no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que la demandante tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por la inversora fueron genéricas (no se le daba otra opción), sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, conociera la naturaleza y riesgos que suponía invertir en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

El resultado del test fue 'conveniente'.Sin embargo, insistimos, el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares.

Desde estos argumentos, la apelante no ha cumplido con la carga probatoria del cumplimiento de sus obligaciones de información al cliente y ello por:

1.- Está acreditado que la apelada carecía de conocimiento de productos financieros, y su patrimonio estaba invertido en cuentas corrientes a la vista con capital garantizado, sin riesgo; depósitos a plazo con capital garantizado, sin riesgo, y 2 planes de ahorro garantizados, con capital y rentabilidad mínima garantizada, sin riesgo, según certificación emitida el 30 de mayo de 2014 por la propia demandada (documento nº 8 de la demanda).

2.- Las órdenes de suscripción (documentos 2, 3, y 4 de la demanda) no contienen datos que permitan identificar las características del producto y sus riesgos.

En definitiva, ha quedado probado que por la falta de diligencia e información por parte de la demandada, la apelante ha padecido UN ERROR como vicio del consentimiento que determina la anulabilidad de las compras de los productos financieros objeto de la litis, cuyo carácter complejo y de alto riesgo no es cuestionado ni cuestionable. Razona el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'. Y como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 , STS de 12 de noviembre de 2010 , el error fue esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena conciencia de lo que contrataban, y , sobre todo, del riesgo que asumían; y excusable, pues confiaron los actores en la palabra de la empleada del banco sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibieron la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. La diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

En definitiva y como razona la STS de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo quinto: Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios

La recurrente sostiene que los contratos quedaron tácitamente confirmados conforme al artículo 1309 CC . De acuerdo con lo establecido en dicho precepto, la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, y conforme a su artículo 1311, «la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.»

En interpretación de este precepto, ha señalado la jurisprudencia ( STS de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ) que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a su impugnación, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc.

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -aceptación de las liquidaciones, no formulación de queja sobre la información, ni sobre los extractos periódicos de su inversión- carecen de relevancia pues la eficacia de la confirmación no reside tanto en el hecho en sí de cobrar/pagar liquidaciones derivadas del producto bancario, como del hecho de si al momento de producirse las mismas era manifiesto que se hubiere desvanecido todo posible error en el consentimiento, lo que no aconteció hasta que fue consciente de la pérdida del capital invertido.

En orden de cosas, los actos propios tienen que ser actos idóneos para revelar una vinculación jurídica muy segura, muy cautelosa, concluyente, indubitada y de carácter inequívoco. Las SSTS de 3 de diciembre de 2013 , 21 de julio de 2011 reafirman la doctrina que excluye de la teoría de los actos propios los realizados por una creencia errónea, lo que aplicado al supuesto de autos exige rechazar el motivo del recurso, pues aunque es cierto que se han cobrado intereses, de ello no se puede deducir que por la teoría de actos propios esta conducta se considere la expresión de un comportamiento inequívoco y concluyente porque como viene poniendo de manifiesto esta Sala, tampoco es contrario a sus propios actos el hecho de que se hubiese firmado o aceptado la documentación referida, hubiera percibido determinadas cantidades en concepto de intereses por la anteriores obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, o enajenado los títulos durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido una remuneración puntualmente en tal concepto, siempre en la creencia de estar en presencia de un producto distinto del realmente contratado.

SEXTO-.Motivo cuarto: De la improcedencia de la acción de daños y perjuicios ejercitada de contrario y del cumplimiento de las obligaciones por la demandada.

El presente motivo ha de ser desestimado pues la acción de daños y perjuicios se interpuso con carecer subsidiario de la principal de nulidad ejercitada en la demanda, que es la estimada en primera instancia y confirmada en esta alzada.

Lo precedente determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto por Catalunya Banc SA, confirmando la sentencia apelada, en cuanto a los motivos analizados se refiere.

SEPTIMO.- Impugnación de la sentencia por D. ª Benita .Infracción del art.1303 del Código Civil .

Se impugna por la apelada demandante el pronunciamiento relativo a la imposición de intereses sobre los que la sentencia se refiere en los siguientes términos: «la restitución a la actora del capital total invertido minorado tanto en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil como en la cuantía obtenida por la venta de acciones, más los intereses legales del principal desde el momento de su inversión -se tomará la fecha valor de la emisión- hasta el cumplimiento de la sentencia y calculados al tipo variable de euribor a 3 meses con diferencial de 0,10% para el caso de las preferentes y de un 0,75% para el de las subordinadas».

Considera la demandante que los efectos de la declaración de nulidad nacen de la Ley que ha de ser aplicada en sus justos términos, lo que no hace el juez de instancia que no aplica el interés legal del dinero por considerarlo excesivo, solicitando que se condene a la demandada al abono de los intereses legales desde la fecha de la materialización de la inversión en dichos productos hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución.

Para resolver sobre el motivo de la impugnación se hace preciso distinguir los intereses moratorios referidos en el art.1108 del Código Civil , cuya aplicación invoca la demandada apelante, y los intereses del art.1303 del Código Civil , siguiendo la STS 843/2011 (Sala 1) de 23 de noviembre del siguiente tenor:

«Los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil , según el que, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - ' [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal [...] '- .

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003 , de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general».

De lo expuesto se colige que los intereses del artículo 1303 del Código Civil son los intereses legales, pues si la obligación de devolver no nace del contrato nulo o anulado, sino de la ley que la establece, por la misma razón los intereses del artículo 1303 no pueden ser sino los intereses legales.

Ahora bien, dicho lo precedente la STS 852/2008, de 24 de septiembre , tiene declarado que «el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por ``no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)»,lo que aplicado al caso determina que haya de estimarse la impugnación, si bien, con la finalidad de que quede restituida la situación patrimonial de las partes y en estricta aplicación del art.1303 del Código Civil , la actora también deberá reintegrar los intereses legales de los rendimientos obtenidos, cualquiera que sea su naturaleza, y del importe de la venta.

OCTAVO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso interpuesto por Catalunya Banc SA comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

La estimación de la impugnación de la sentencia realizada por D. ª Benita determina que no se impongan las costas a la impugnante de acuerdo con el art.398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º)DESESTIMAREL RECURSOde apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Vázquez Pastor, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés, con fecha 19 de mayo de 2015 en su procedimiento ordinario nº 788/2014.

2º)ESTIMAR EL RECURSO DE APELACION,vía indirecta, formulado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Benita ,REVOCANDO PARCIALMENTEla sentencia en el único sentido de declarar que el demandado deberá restituir al actor el importe de las cantidades invertidas más los intereses legales desde la fecha de la inversión; debiendo restituir la actora los rendimientos de cualquier clase que haya percibido, y el precio de la venta, con sus respectivos intereses, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

3º) Imponer a Catalunya Banc S.A las costas de su recurso, sin especial pronunciamiento respecto a la derivadas de la impugnación de la sentencia realizada por Dª Benita .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante CATALUNYA BANC, S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.