Sentencia Civil Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 89/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: DAV
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000089/2015
NIG: 3801741120130003522
Resolución:Sentencia 000131/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000543/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Constanza Maria Luz Cabral Salvador Maria Montserrat Espinilla Yagüe
Apelante Jesús María Silvia Maria Hernandez Cordero Maria Jose Arroyo Arroyo
SENTENCIA
Rollo nº 89/2015
Autos nº 543/2013
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
543/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona ,
promovidos por Dña. Constanza , representada por el Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández, y asistida
por la Letrada Dña. María Luz Cabral Salvador, contra D. Jesús María , representado por la Procuradora
Dña. María José Arroyo Arroyo, y asistido por la Letrada Dña. Silvia María Hernández Cordero siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. José Pablo Carrera Fernández Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, dictó sentencia el 26 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Constanza y D. Jesús María , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

ACUERDO el establecimiento de las siguientes medidas definitivas en relación con los hijos menores de edad del matrimonio, Sabina y Eloy .

1ª.- PATRIA POTESTAD, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme lo establecido en el razonamiento jurídico segundo.

2ª.- GUARDA Y CUSTODIA. La guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio se atribuye, de forma exclusiva, a la madre. El padre se relacionará con los menores en la siguiente forma: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 19 horas. Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno.

El padre podrá tener consigo a los menores los miércoles desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 19 horas, que los restituirá al domicilio materno. No obstante, para ejercer este derecho el padre deberá avisar a la madre el lunes anterior. Si no hay tal aviso, no se aplicará esta estancia intersemanal.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: el primero, desde el día en que finalice el curso escolar a las 19 horas hasta el día 1 de agosto a las 12 horas. El segundo desde el día 1 de agosto a las 12 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. Los años pares elegirá la madre el periodo que tendrá consigo a los menores. En los años impares el padre. Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio familiar.

Vacaciones de Semana Santa y Carnaval. En los años pares los menores estarán en compañía de la madre las vacaciones de Semana Santa íntegras y las vacaciones de Carnaval estarán, también íntegramente con el padre. En los años impares se hará al contrario. Ambos periodos se extienden desde el día de inicio de vacaciones a las 17 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 19 horas. Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde el día de inicio de las vacaciones, a las 17 horas, hasta el 31 de diciembre a las 17 horas. El segundo desde el 31 de diciembre a las 17 horas hasta el día antes de inicio de las clases a las 19 horas. En los años pares elegirá la madre, en los impares el padre. Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno.

Tras notificarse la sentencia a ambas partes, el primer fin de semana siguiente corresponderá a la madre, alternándose a partir de entonces. El primer fin de semana tras cada periodo vacacional, los menores estarán en compañía del progenitor que no los tuvo consigo el fin de semana inmediato anterior al inicio de las vacaciones.

En caso de que cualquiera de los progenitores no pueda recoger a los menores conforme lo establecido, deberá avisar al otro con la mayor premura posible y, a ser posible, al menos 48 horas antes.

Tanto el padre como la madre, los días que los menores no estén en su compañía, tendrán derecho a comunicarse diariamente con él, al menos una vez, por teléfono o cualquier otro medio electrónico, sin interrumpir las actividades diarias y normales del menor y sin interferir en su descanso.

Los menores siempre serán entregados por ambos progenitores con toda la documentación necesaria (al menos DNI y tarjeta sanitaria).

3º.- ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS. El padre abonará en concepto de alimentos a favor de los menores la cantidad de 150 € mensuales. La citada cantidad se ingresará, por meses anticipados, en la cuenta que al efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. La citada cantidad se actualizará anualmente conforme el IPC del año anterior a su actualización.

Adicionalmente, desde el mismo momento en que empiece a trabajar, deberá comunicarlo a Dª.

Constanza y, a partir de ese momento, abonará una pensión de alimentos de 375 € mensuales (125 € por hijo) y ello sin perjuicio de que, si su capacidad económica fuere mayor se acuda al procedimiento correspondiente de modificación de medidas para incrementar el importe referido.

Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres (especialmente los relativos a ortodoncia y tratamientos dentales, ortopedia, óptica y medicamentos no subvencionados por el sistema nacional de salud), campamentos de verano y actividades vacacionales y aquellos que se presenten con carácter excepcional y que no son propios del desenvolvimiento ordinario de la vida de los menores.

Los gastos referidos a matrículas escolares, libros, uniformes, comedor y material escolar mientras los hijos sean menores de edad; así como los referidos a actividades extraescolares que vienen realizando los menores ajustadas a la práctica habitual y aquellas otras que realicen en el futuro con el acuerdo de ambos progenitores, NO se consideran extraordinarios. No obstante, en este caso, estos gastos se abonarán por mitad, como gastos ordinarios, procediéndose en la forma que se establece para los gastos extraordinarios (comunicación previa y exhibición posterior de facturas y recibos para que sean pagados en un máximo de 15 días).

No obstante, en relación con las actividades extraescolares, si no hay acuerdo sobre su realización, serán de cargo del progenitor que las decida; en este caso, no se podrán acordar actividades que restrinjan el tiempo de estancia del menor con el otro progenitor. En caso de que exista acuerdo sobre su realización, el abono se verificará en la forma en que ambos acuerden y, a falta de acuerdo, por mitad, considerándose gasto ordinario.

Se considerarán gastos extraordinarios los referidos a matrículas universitarias y gastos de alojamiento en otra ciudad por razón de estudios.

Se impone la previa comunicación de las actividades generadoras de los gastos extraordinarios (salvo urgencia) o, en su defecto, autorización judicial, siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres conforme lo ya dicho en el punto referido a la patria potestad (plazo de tres días para oponerse o mostrar conformidad, en caso de no contestar en ese plazo, se entiende que consiente). El progenitor que haya hecho el gasto deberá presentar la factura al otro, que tendrá un plazo de 15 días para abonar la parte correspondiente, salvo que hubieren llegado a otro acuerdo en cuanto a la forma de pago.

Las medidas establecidas en esta sentencia son de obligatorio cumplimiento para las partes incluso en el caso de formular recurso de apelación. Durante la tramitación del recurso y hasta su resolución, las medidas definitivas acordadas desplegarán todos sus efectos.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Granadilla de Abona en el presente procedimiento de divorcio, acordó, entre otras medidas, la obligación del apelante de contribuir con 150 euros mensuales a los alimentos de los tres hijos comunes, y cuando empezare a trabajar la de 375 euros mensuales.- Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandada, el cual se contrae a un errónea valoración de la prueba, y alegando su total carencia de ingresos económicos, insiste en su pretensión contenida en el escrito de contestación a la demanda de su suspensión y la de 250 euros cuando ya obtenga ingresos.- Por la parte demandante, asi como por el Ministerio Fiscal, se ha presentado escrito de oposición al recurso interesando ambos la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Ceñido el recurso a la cantidad señalada en concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes, lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como la expuesta en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , cuando afirma que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y si procede por tanto la suspensión temporal de la obligación de pago hasta que el alimentante perciba ingresos.- En lo que concierne a los hijos comunes son tres los que eran menores de edad a fecha de demanda, como nacidos NUM000 de 1995, NUM001 de 2006 y NUM002 de 2009 (si bien uno de ellos ya es mayor aunque no se cuestiona su derecho a percibir alimentos) respecto de los cuales, y al margen de sus necesidades propias y normales de la edad, no constan necesidades especiales a considerar.- En cuanto a las posibilidades económicas del obligado al pago consta a los folios 66 y 67 que es demandante de empleo y que no percibe prestación o subsidio, pues la prestación se le terminó en el 2013, año que percibió 582 euros en esa anualidad.- Igualmente se refiere en la resolución recurrid que se encuentra vivienda con su hermana y que ella atiende a sus gastos.- Consta al folio 72 averiguación patrimonial de sus cuentas bancarias con el resultado de una sola cuenta con un saldo en el último trimestre del 2013 de 5,68 euros, y sin que se haya acreditado que realice trabajos en la economía sumergida de sus signos de riqueza externos.- La parte apelada trabaja con una nómina en el mes de octubre de 2013 de 706,70 euros.- De la nueva revisión del material probatorio expuesto en unión de la jurisprudencia antes examinadas este Tribunal debe modificar su criterio anterior a tenor del cual la carencia de ingresos económicos del demandado cedía ante las necesidades del menor, cuyo interés es el prioritario en protección.- Por lo expuesto ese Tribunal no comparte las conclusiones de juzgador a quo; de entenderse que el apelante sí tiene ingresos económicos 150 euros mensuales para tres hijos es notoriamente insuficiente para atender ese mínimo vital, siendo lo acertado y correcto la cantidad de 375 euros mensuales, pues serían 125 euros por hijo, una cantidad que al menos sí serviría para dar cobertura a las necesidades más básicas de los menores.- Pero concluyendo este Tribunal que el apelante carece totalmente de ingresos, viviendo a expensas de un familiar, igualmente impone que esta obligación debe quedar en suspenso temporalmente hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida.- Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de establecer en la cantidad de 375 euros mensuales la que la parte apelante debe satisfacer en concepto de pensión alimenticia, pero esta obligación quedará en suspenso supeditada a la condición antes expuesta.-

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

? Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús María , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer en la cantidad de 375 euros mensuales la cantidad que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes, obligación que quedará termporalmente en suspenso hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida, confirmándose los restantes pronunciamientos, sin hacer expresa condena sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.