Sentencia Civil Nº 131/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 302/2013 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, 4-6

INCIDENTE CONCURSAL nº

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 302/2013

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA nº131/16

En GIRONA, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona y su partido, en comisión de servicio en funciones de refuerzo, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 302/13 en oposición a la calificación concursal de concurso como culpable y afectado por la calificación a don Alexis , a instancia de la entidad mercantil declarada en concurso DISTRIBUCIONES DISAYMA, S.L., representada por el procurador de los tribunales doña Pía Geli Bosch y asistida por el letrado don Javier Solé Jiménez, contra el administrador concursal, don Camilo y el MINISTERIO FISCAL, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2014, por parte del administrador concursal don Camilo , se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal , por el que se calificaba el concurso como culpable sin realizar ningún otro pedimento ni concretar la persona que debería resultar afectada por la calificación culpable del concurso.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, con fecha 16 de febrero de 2015, se presentó escrito solicitando que se requiriera a la administración concursal para que clarificase en qué grado los administradores habrían generado o incrementado la insolvencia de la compañía con su actuación, 'para que indemnicen los daños y perjuicios ocasionados con su actuación, y en su caso, sobre la aplicación de sanciones contempladas en la normativa concursal.

TERCERO.- A la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y una vez examinado el contenido del informe de calificación, por providencia de fecha 9 de junio de 2015 se requirió al administrador concursal para que en el plazo de cinco días 'expresase la identidad de las personas a las que debiera afectar la calificación, determinando los daños y perjuicios que en su caso se hubieran causado y aporte propuesta de resolución sobre la aplicación de las sanciones contempladas en la normativa concursal'.

CUARTO.- Con fecha 25 de junio de 2015, el administrador concursal don Camilo , presentó escrito concretando que la persona afectada por la calificación culpable del concurso debería ser el administrador único don Alexis , que le resultaba imposible determinar en qué medida las actuaciones descritas y que fundamentan la calificación habrían incidido directamente en la generación del pasivo y solicitaba en consecuencia que los daños y perjuicios ocasionados ascenderían a la totalidad del pasivo del concurso y, en base a lo previsto en el artículo 172 LC , proponía la inhabilitación del Sr. Alexis para administrar bienes ajenos durante dos años y la pérdida de cualquier derecho que tuviera sobre la masa del concurso como acreedor concursal.

QUINTO.- Por parte del MINISTERIO FISCAL, en fecha 25 de septiembre de 2015 se presentó informe de calificación.

SEXTO.- Con fecha 26 de noviembre de 2015, por parte de la entidad mercantil declarada en concurso DISTRIBUCIONES DISAYMA, S.L. se presentó escrito formulando oposición a la pretensión de calificación del concurso como culpable y el resto de peticiones y efectos.

SÉPTIMO.- Por parte del Sr. Alexis no se presentó escrito de oposición a los informes de calificación.

OCTAVO. De conformidad con el artículo 194.4 de la Ley Concursal , no habiéndose propuesto por ninguna de las partes en sus escritos de alegaciones medios de prueba para ser practicados en vista, al resultar admitida únicamente documental que no resultó impugnada, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

NOVENO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del incidente, ante la oposición formulada por la entidad declarada en concurso, es la calificación del mismo. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen la calificación culpable en las siguientes razones:

- El incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad.

- La inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso.

SEGUNDO.-El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saenz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable, mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación . Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del deficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no solo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación , los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación , en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación , la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la practica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.

CUARTO.-La administración concursal, adhiriéndose implícitamente el Ministerio Fiscal, califican el concurso como culpable en atención a la concurrencia de dos supuestos constitutivos de presunción iuris et de iure. El incumplimiento absoluto de la llevanza de contabilidad y la inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso.

La inexactitud grave en cualquiera de los documentos aportados junto con la solicitud de concurso, es un supuesto de presunción de la culpabilidad del concurso que no admite prueba en contrario contemplado en el artículo 164.2.2º LC . Se alega por la administración concursal, que tal inexactitud consistiría en la omisión de la existencia de una partida relativa a una devolución pendiente de la AEAT y a la no mención de la existencia de dos leasings.

No obstante, dando la razón a la entidad DISTRIBUCIONES DISAYMA, S.L. que formuló el escrito de oposición, sí se hizo alusión en el inventario de bienes y derechos que se presentó como documento nº 2 a la existencia de la cantidad a devolver por la AEAT como único activo de la sociedad, y aunque no se comparta que por no tratarse de contratos de leasing sino de renting la omisión de su mención junto con la solicitud de concurso carezca de transcendencia por no deberse incluir en el activo, la omisión no cuenta con la gravedad como para calificar el concurso como culpable. Máxime, cuando la persona afectada por la calificación responde personalmente del cumplimiento de los rentings dada su condición de avalista.

A su vez, la pretensión calificatoria de culpable tampoco procede que prospere por concurrir el supuesto de hecho que encierra la presunción iuris et de iure alegada relativa al incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de contabilidad ( art. 164.2.1º LC ).

Es cierto, que según establece la disposición final quinta de la Ley Concursal, la ley de enjuiciamiento civil es de aplicación supletoria y como determina el artículo 405.2 LEC 'en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor', pudiendo el Tribunal 'considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales'. Y precisamente, ante la falta de negación categórica de las afirmaciones de la administración concursal y el carácter evasivo que que pudiera advertirse en la resistencia, podría considerarse probado el incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de contabilidad.

Ante la afirmación de la administración concursal que la mercantil no llevaba ninguna contabilidad que permitiera el seguimiento cronológico de todas sus operaciones, -como dispone el artículo 25 del Código de Comercio -, durante los dos últimos ejercicios que se tienen en cuenta para calificar un concurso como culpable según estable el artículo 164.1 LC . Manifestándose a su vez, que no se facilitaron a la administración concursal ni los libros de inventarios, libros anuales, la documentación de soporte como facturas, etc, ni el libro de caja, por parte de la entidad DISTRIBUCIONES DISAYMA, S.L. se alegó una 'total disconformidad' en tanto tal imputación no se podría sostener cuando se habían depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 y junto con el escrito de solicitud de concurso se incorporaron balances de situación y memorias de la sociedad. Alegando expresamente que 'en todo momento se le ha facilitado toda la documentación requerida por el administrador concursal por parte del administrador único'.

Ahora bien, no hay que dejar de lado, que por parte de la administración concursal no se invoca la presunción iuris tantum del artículo 165.3º LC por no haber formulado cuentas anuales o una vez aprobadas no haberlas depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Circunstancia que no implicaría la calificación automática del concurso como culpable en tanto aunque no consten elaboradas las relativas al ejercicio 2012, la declaración de concurso se produce en junio de 2013 antes de expirar el plazo para su formulación y aprobación en Junta. Y, en consecuencia, aunque por mantener la concursada las facultades de disposición y administración sometidas a régimen de intervención le corresponderían elaborar las cuentas anuales, la causa de culpabilidad se funda en el incumplimiento antes de la declaración de concurso y no durante su sustanciación.

Y en este sentido, centrándonos en la valoración del incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad que se alega, no debe olvidarse que pese a la falta de entrega de la documentación que afirma la administración concursal, quien no olvidemos junto con el Ministerio Fiscal tiene la carga formal de la prueba, no se ha practicado prueba alguna. Y en este sentido, a falta de la práctica del correspondiente interrogatorio, no constando que a lo largo del concurso se haya interesado a través del Juzgado la colaboración de la concursada requiriéndose documentación, no constando la impugnación de la lista de acreedores por ninguna persona y constando la elaboración y presentación a depósito de las cuentas anuales relativas a los ejercicios 2010 y 2011, no puede considerarse probado el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad.

No debe olvidarse que la administración concursal así como el Ministerio Fiscal quienes ostentan el monopolio de la disposición del objeto del proceso de la pieza de calificación, tienen la carga formal de probar el supuesto de hecho que constituye el indicio base de la presunción iuris et de iureque invocan. No habiendo desplegado ninguna actividad probatoria, de conformidad con las reglas materiales de la carga de la prueba que impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe desestimarse la pretensión de calificación culpable.

Por estos motivos, el concurso debe ser calificado como fortuito.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas ante las dudas de hecho presentadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como fortuito el concurso de la entidad mercantil DISTRIBUCIONES DISAYMA, S.L.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Girona.