Acerca de operadores lógicos
Última revisión
15/09/2016
Sentencia Civil Nº 131/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 308/2015 de 13 de Mayo de 2016
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Civil
Fecha: 13 de Mayo de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 131/2016
Núm. Cendoj: 01059420072016100140
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:236
Núm. Roj: SJPI 236:2016
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 13 de mayo de 2016.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 308/15 entre partes, de una como demandante, Ana María representada por la Procuradora Carmen Carrasco Arana y asistida de la Letrada Pilar Resa Andújar y de otra como demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por la Procuradora Soledad Carranceja Díez y asistido del Letrado Carlos Aranguren Echevarria, sobre condiciones generales de la contratación, y los siguientes
Antecedentes
1. Se declare la nulidad de la cláusula 3.3 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de octubre de 2002, préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, establecido con la entidad BANCO POPULAR con nº NUM000 , contrato elevado a público y así figura en escritura de Don Fernando Ramos Alcázar nº 3.716.
2. Se condene a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 3.769,20 euros correspondiente a los intereses cobrado de más por la aplicación de la cláusula suelo, mas lo intereses que legalmente correspondan.
3. Condene a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que puedan cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,5 % conforme a la fórmula pactada de tipo variable, euribor más 0,75.
4. Todo ello con imposición de las costas generadas.
Delimitados los hechos litigiosos, se propone prueba, se admite la pertinente y útil y se señala juicio.
Fundamentos
La demandante suscribió en fecha 11.10.2002 con Banco Popular Español S.A. y ante el Notario Fernando Ramos Alcázar, escritura pública de préstamo hipotecario con el número 3.716 del protocolo notarial (doc. 1 de la demanda). El capital del préstamo ascendió a 150.000 euros, con un plazo máximo de amortización de 25 años, un tipo de interés fijo inicial durante el primer año del 4,50 % y partir del 04.09.2003, con revisión anual, un tipo de interés variable resultante de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor) un margen de 1,25 y la sustracción de una tasa de bonificación sobre la resultante de la adición anterior en los casos en que corresponda de acuerdo con lo previsto en el punto 3.2.4 . En este último apartado se establecen tres posibles tasas de bonificación (A, B y C, de 0,10, 0,25 y 0,50 puntos respectivamente, en función de que la prestataria contrate el paquete de productos o servicios que se detallan y en las condiciones y por el tiempo que se indica. Tras todo ello, el apartado 3.3 de la Cláusula tercera dice:
Se añade un anexo a la escritura en el que el Notario realiza, al amparo de lo previsto en el art. 7 de la Orden Ministerial de 05.05.1994, determinadas advertencias, y entre ellas, que no hay discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo que se le exhibe y las consignadas en la escritura y a la pregunta 5ª (Los límites a la variación del tipo de interés ¿son semejante al alza o a la baja?) responde 'no lo son'.
La oferta vinculante de fecha 30.09.2002, entregada a la demandante el 07.10.2002, establece sobre la cláusula limitativa que se impugna lo siguiente (doc. 1 contestación): '4. Límite a la variación de tipo de interés aplicable: El tipo de interés nominal anua nomino aplicable será del 3,500%'.
El préstamo se suscribió para pagar al ex marido de la demandante la cantidad que le correspondía en la liquidación del régimen económico del matrimonio (según declaración de la demandante), pero en cualquier caso, finalidad ajena a actividad profesional o empresarial.
A día 22.09.2014 la demandante tenía contratados los siguientes productos con la demandada además del préstamo hipotecario señalado: Cuenta de ahorro abierta el 17.09.2002, Tarjeta Visa Iberia abierta el 09.10.2002, Tarjeta Solred colectivos abierta el 17.09.2002, contrato marco ley servicios de pago abierto el 17.09.2010, plan de previsión abierto el 14.10.2002 y reembolsado el 26.08.2014 y seguro del hogar abierto el 15.01.2003.
Cancelados ya en la indicada fecha, la demandante tuvo contratados los siguientes: Préstamo personal abierto el 18.10.2007, cancelado el 17.11.2012, tarjeta visa gasol abierto el 12.09.2007 y cancelado el 03.08.2009, tarjeta master debito abierto el 10.10.2002, cancelado el 20.06.2006, tarjeta 4B maestro abierto el 17.09.2002, cancelado el 17.10.2002, tarjeta oro abierto el 17.09.2002 y cancelado el 18.07.2006, eurocredito seguro abierto el 11.10.2002 cancelado el mismo día, eurocredito seguro abierto el 18.10.2007 cancelado el 18.10.2012 y tarjeta visa revolving E-com abierto el 04.10.2002 cancelado el 19.01.2006 (doc. 3 demanda).
La cláusula suelo se activó en el préstamo a partir de octubre de 2003 hsta septiembre de 2006 y mas adelante ya de forma indefinida a partir de octubre de 2009 hsta al menos noviembre de 2014. En todo ese periodo la suma pagada en virtud de la misma y por diferencia de lo que habría tenido que pagar en concepto de intereses remuneratorios de no haber existido la indicada cláusula asciende a 9.809,61 euros (doc. 4 demanda). En el periodo comprendido entre mayo de 2013 a noviembre de 2014 esa suma asciende a 3.769,20 euros.
La primera cuestión que es objeto de controversia es si estamos no o no ante una condición general de la contratación, pues la demandada lo niega argumentando que ha sido negociada individualmente, que no ha sido impuesta y que forma parte del objeto principal del contrato.
Para considerar la cláusula condición general de la contratación han de concurrir, según el art. 1 de la LCGC, los siguientes requisitos: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; d) generalidad. En cambio es irrelevante: a) su autoría material, apariencia externa, extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor, porque la Ley de Condiciones General de Contratación opera para ambos y c) que otros elementos del contrato hayan sido negociados individualmente, si esta circunstancia no se da en la cláusula impugnada y la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 insiste en los mismos razonamientos que la STS de 09.05.2013 : 'La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones:
'-parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.
'-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Ahondando en esta cuestión, la Sentencia de la A.P. de Pontevedra, de 14.05.2014 , señala que: el art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores, ha de acudirse al art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE , del Consejo, conforme al cual '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de lso contratos de adhesión'. (¿) Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de la prueba de los hechos notorios ( SSTS de 02.03.2009 , 09.03.2009 , 18.11.2010 y de 09.05.2013 ), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 pfo. 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU, según el cual '(e)l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.
Es un hecho notorio que las escrituras públicas de préstamos hipotecarios se redactan por el Notario conforme a la minuta preparada, redactada y presentada por la entidad financiera. La propia escritura pública advierte de la existencia de condiciones generales de la contratación. A día de hoy constituye igualmente un hecho notorio que al menos determinadas entidades utilizaron durante un tiempo este tipo de cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés en una pluralidad de contratos. La cuestión es si la cláusula fue objeto de específica y verdadera negociación en este caso tal y como mantiene la demandada o por el contrario es una cláusula impuesta. Imposición que evidentemente no significa que se haya obligado al cliente a contratar con la demandada ¿o que tuviera obligación de hacerlo- sino que se trate de una cláusula que se presenta como necesaria en la oferta que la entidad efectúa al cliente y que éste no puede influir en su supresión o en su contenido. Negociación que correspondería acreditar a la demandada como empresario predisponente ( art. 3.2 pfo. 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU). Sin embargo, pese a que la demandada insiste en negar la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, los argumentos que utiliza no pueden ser aceptados porque se oponen a la jurisprudencia antes citada. El que la cláusula se refiera al objeto principal del contrato no excluye la naturaleza de condición general, como tampoco el hecho de que, en teoría, el prestatario pueda elegir entre distintas ofertas del mismo empresario o entre ofertas de distintos empresarios. Si lo que la entidad ofrece al cliente es una oferta global (un determinado capital, plazo de amortización, tipo de referencia, diferencial, bonificable o no, comisiones, tipo fijo inicial,¿) que el cliente solo puede aceptar en bloque o rechazar y optar por otra modalidad distinta de préstamo u otra oferta global en la que cambian sustancialmente el resto de condiciones financieras para obtener un préstamo sin cláusula suelo, no hay verdadera negociación individual. Tampoco por el hecho de haber podido negociar otras cláusulas o condiciones, como el plazo de amortización, o ¿en teoría- el diferencial pactado, se excluiría el carácter no negociado de la cláusula impugnada.
Ninguna prueba existe de la efectiva negociación de la cláusula impugnada. La demandada que es quien tiene la carga de acreditarla como empresario predisponente ninguna prueba objetiva aporta que indique que la cláusula en cuestión fue fruto de efectiva negociación, lo que no cabe confundir con hipotético conocimiento. Lo que aporta la demandada es la oferta vinculante, anexo de la escritura pública en la que el Notario da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 de la OM de 05.05.1994, minuta, recibos, plan de ahorro y una serie de documentos de los que no es posible extraer que la cláusula aquí impugnada fuera fruto de negociación alguna. No contamos con una oferta inicial de la demandada, petición de la potencial prestataria, comunicación al departamento de riesgos de la petición de la actora, correos electrónicos o comunicaciones de otro tipo entre el gestor y la demandante y en definitiva, documentación que indique, siquiera indiciariamente, que existió algún tipo de negociación en torno a la cláusula suelo.
En conclusión, solo puede concluirse que la cláusula fue impuesta, en el sentido de no negociada, y por tanto, es condición general de la contratación.
Aunque no lo alega expresamente la demandada, debe aclararse que resulta plenamente aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin que resulta de aplicación el art. 4.2 LCGC. Este precepto establece que no será de aplicación la referida ley a las condiciones generales que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes. El TS en sentencia de 09.05.2013 trató esta cuestión en los párrafos 167 a 178, señalando en este último que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuento a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.
Por otro lado, la AP de Álava, viene resolviendo, por ejemplo en Sentencia de 25 de noviembre de 2014 que: 'En dichas órdenes no hay un solo precepto (ni siquiera se precisa en el recurso) que obligue a la entidad proferente de la cláusula a redactarla de modo en que se hizo, es decir, que refleje, como dice la norma, una disposición administrativa de carácter general que sea de aplicación obligatoria. La única que se cita es el art. 1 de la OM de 5 de mayo de 1.994 admitiendo no obstante no ser aplicable al caso litigioso. En cualquier caso, dicho artículo 1 no impone la fijación de una cláusula que limite la variabilidad de los tipos de interés y menos, que se redacte en el modo que consta en el contrato de autos. De modo que no cabe invocarla como norma administrativa 'de aplicación obligatoria para los contratantes'.
Sentado que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación y que el actor es un consumidor que destinaba el capital prestado a un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, hay que pasar a analizar la validez o nulidad de las cláusulas, pues como ha señalado el Tribunal Supremo, aunque la cláusula suelo como toda condición general de la contratación puede ser lícita, se puede declarar su nulidad por falta de transparencia, debiendo tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control.
El Tribunal Supremo ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio .
En relación a las cláusulas que establecen límites a la variación del tipo de interés en contratos de préstamo hipotecario a interés variable suscritos por consumidores, en la Sentencia de 09.05.2013 el Tribunal Supremos trató por primera vez el doble control de transparencia, no obstante no ser ninguna novedad el proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios y la consideración de la contratación bajo condiciones generales un modo de contratar diferenciado del paradigma del clásico contrato por negociación.
Posteriormente la
Sentencia del TS de 08.09.2014 , ratificaba dicho mecanismo de control: '¿
En la reciente Sentencia de 24.03.2015, el Tribunal Supremo , insiste en la misma idea, en una especie de aclaración de la doctrina ya sentada, incorporando en su argumentación la STJUE de 26.02.2015 y ratificando una vez más el doble control de transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas contractuales predispuestas por el empresario en contratos con consumidores, sin que, como se alegaba por la entidad bancaria en el recurso, ello obedezca a una creación de Derecho que exceda de la función de complemento del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 CC asigna a la Jurisprudencia:
'
Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.
La STS que se comenta vuelve a citar la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto
Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , caso RWE Vertrieb AG y la de 30 de abril de 2014, asunto
C-26/13 , añadiendo que '
Vuelve a reiterar el TS ese doble mecanismo de control en SS de 24 y 25.03.2015 , de 29.04.2015 y de 23.12.2015 .
Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, art. 217.7 LEC ).
Sin embargo, la demandada se vale en primer lugar de la escritura pública aportada por la actora, para sostener, en prueba de la transparencia de la cláusula, que el Notario leyó la escritura pública y que la prestataria plasmó su firma en la misma. Efectivamente en la escritura se indica que se procede a su lectura, previa a firma de las partes, como no podía ser de otro modo en cumplimiento del Reglamento Notarial. Pero con lo que se lleva dicho debería comprenderse que la lectura notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura y que la mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de transparencia conforme a la jurisprudencia de TJUE y del propio TS. El control de transparencia, ni queda reducido a la claridad, inteligencia gramatical y comprensibilidad formal de la cláusula, ni tiene por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, pues no tratamos de vicios del consentimiento. Por si quedara alguna duda, sobre la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura, establece el TS en la sentencia de 08.09.2014 :
En la
S. de 25.03.2015, el TS añade que
Tampoco el cumplimiento de la normativa sectorial excluye el control de transparencia. Así lo indicó el
TS en su Sentencia de 09.05.2013 : '
Aunque podamos dar por superado el control de inclusión en este caso, no por ello se colman las exigencias de transparencia en la contratación bancaria con consumidores. Por un lado, el notario realiza las advertencias que le exige el art. 7 de la OM y la demandada aporta la oferta vinculante de fecha 30.09.2002, con recibí expreso firmado por la demandante (exhibido el documento reconoce su firma) con la fecha 07.10.02. Curioso es que el empleado de la demandada ( Teofilo ) incurra en el lapsus de decir que la oferta vinculante se firma en la Notaria, aunque a continuación puntualiza que entregar se entrega antes pero se firma en Notaría. Pero aun considerando que el empleado realmente no recuerda los pormenores de la operación suscrita por la demandante (como se pone con claridad de manifiesto y por otro lado resulta lógico y comprensible habida cuenta del tiempo transcurrido) y que efectivamente la entidad entregó la oferta vinculante a la actora en la fecha que figura en el recibí, no por ello se acredita el cumplimiento de las rigurosas exigencias de transparencia que se precisan para superar el control de comprensibilidad real de la cláusula.
No hay ni rastro de prueba objetiva que permita concluir que la entidad financiera proporcionó toda la información que el prestatario precisa en orden a una comprensibilidad real de la cláusula, es decir, información que permita al prestatario conocer el funcionamiento concreto de la cláusula y su relación con el resto de cláusulas del contrato, información que destaque que se trata de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y que le permita conocer la carga económica de la misma (onerosidad y sacrificio patrimonial que le puede representar) y la carga jurídica que asume con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos que representa. Información que no se proporciona con la mera referencia a la existencia de un tipo mínimo y un tipo máximo que incluso puede ser engañoso o inducir a error al prestatario al aparentar una reciprocidad que realmente no existe habida cuenta de los tipos mínimos y máximos concretos.
Lo único que nos aporta la demandada es el testimonio de su propio empleado que viene a manifestar que se informaba y explicaba al cliente la cláusula cuestionada, y que se le facilitaban simulaciones con diversos escenarios posibles en función de la posible evolución del euribor. No hay ni rastro de las supuestas simulaciones, ni presenta credibilidad el Sr. Teofilo que afirma y reafirma que no hay bonificaciones del tipo de interés porque en aquella época no se aplicaban en Banco Popular. Solo cuando se le exhibe la documental que obra en actuaciones dice que igual si se preveían pero que luego no se suscribieron los productos exigidos porque no lo especifica la oferta vinculante. Debe recordarse en este punto los productos que el propio banco informa tenía suscritos la demandnte (doc. 3 demanda). Pero en cualquier caso, debe recordarse que el TS ha señalado en sentencia de 12.01.2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió con su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y pro tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Con ello resulta nulo el valor probatorio que pueda darse al testimonio del Sr. Teofilo cuando la demandada no aporta prueba objetiva alguna que corrobore mínimamente lo que dice su propio empleado.
Entre la documental aportada se encuentra la oferta vinculante cuya referencia a la cláusula suelo ya se ha consignado mas arriba. Referencia que prácticamente reproduce la frase que figura en la escritura pública pero que no contiene explicación alguna sobre cómo interactúa el límite con el resto de cláusulas que determinan el precio ¿singularmente la nula eficacia de las bonificaciones cuando el euribor se encuentre por debajo del 3,5 %.
Por tanto, la cláusula en cuestión no supera el doble control de transparencia y siendo ello así, debe declararse que, adoleciendo de falta de transparencia, la cláusula impugnada resulta nula, pues el defecto o déficit de información conecta directamente con el juicio de validez de la cláusula predispuesta.
La STS de 09.05.2013 , declaraba en el punto décimo del Fallo que 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.
Con ello, declaraba la mal llamada 'irretroactividad' absoluta de la sentencia, lo que determinó que los Juzgados y Tribunales que hacían aplicación automática de dicha doctrina a los juicios en los que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo, frente a la acción colectiva que se dilucidaba en el asunto resuelto por el TS, determinaran en sus sentencias estimatorias que la entidad financiera solo debía devolver las cantidades que se cobraran en aplicación de la cláusula suelo a partir de la declaración de nulidad. Frente a ello, otros Juzgados y Tribunales, estimando que los argumentos que se empleaban en la S. de 09.05.2014 no eran trasladables directamente a los pleitos en los que se ejercitaban acciones individuales de nulidad, declaraban la plena aplicación del art. 1303 CC , amparándose en la Jurisprudencia de TJUE y del propio TS en otros casos ajenos a las llamadas cláusula suelo; línea a la que, como bien saben las partes, se acogía este Juzgado y la A.P. de Álava.
Sin embargo, la reciente Sentencia del TS de 25.03.2015 obliga a cambiar el planteamiento, tanto de quienes aplicaban la irretroactividad absoluta, como de quienes aplicábamos sin limitación alguna el art. 9 LCGC en relación con el art. 1303 CC .
La referida sentencia, resuelve el recurso de casación planteado por el BBVA contra la Sentencia de 21.11.2013 de la A. P. de Álava, que a su vez desestimaba la apelación contra la Sentencia de este Juzgado de 02.07.2013 . En la indicada sentencia, el TS, aunque reconoce, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, que en el pleito resuelto por la previa Sentencia de 09.05.2013 la pretensión de restitución de cantidades no se articuló como acción acumulada a la colectiva de cesación que allí se ejercitaba, y en cambio aquí, en la acción individual de nulidad, dicha pretensión se introduce en el objeto del pleito ¿aunque habría que decir, no como pretensión acumulada, sino consustancial a la pretensión de nulidad-, y por ello, por entender que ello constituye un obstáculo procesal, desestima el recurso, al resolver el recurso de casación, y esto es lo fundamental, asume y reitera el criterio de la 'irretroactividad' en el ejercicio de acciones individuales de nulidad, aunque ahora con carácter limitado.
Señala que aunque la regla general en el caso de ineficacia de los contratos, o de algunas de sus cláusulas, es destruir sus consecuencias o restituir las cosas al estado anterior como si la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, lo que se traduce en las consecuencias que resultan del art. 1303 CC , sin embargo, entiende que no obstante la regla general, en aplicación del principio de seguridad jurídica, es posible limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad. Citando la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, el TS aplica, en aras a la seguridad jurídica, dos criterios que permiten decidir dicha limitación: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.
Refuta el argumento de que los 'riesgos de trastornos graves' no se pueden predicar en un pleito en el que en ejercicio de una acción individual, las cantidades a restituir al consumidor, resulten irrisorias para la entidad financiera. Sostiene: '
Pero siendo todo ello así, y aclarados los motivos que le llevaron en la aludida S. de 09.05.2013 a declarar la irretroactividad, motivos que asume en esta última sentencia al resolver una acción individual de nulidad, mantiene que a partir de la fecha de publicación de la S. de 09.05.2013 los 'círculos interesados' no pueden alegar buena fe, como ignorancia de que la información que se suministraba no cubría las exigencias de transparencia que, dice, fueron definidas en dicha sentencia, con lo que a partir de entonces, las entidades financieras pueden indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con interés variable por ellas concedidos cumplen con tales requisitos de transparencia. Si mantienen dichas cláusulas, no son eliminadas de forma voluntaria por la entidad y se llegan a declarar nulas por falta de transparencia, que no por otros motivos, en sentencias recaídas en procesos promovidos por los prestatarios, deben restituir las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas a partir de la publicación de la S. de 09.05.2013 . De ahí la limitación o corrección de la 'irretroactividad' absoluta declarada en la primera Sentencia.
Es indudable que con ello el TS ha querido zanjar la problemática de las soluciones dispares que se venían dando por los distintos Juzgados y Audiencias a raíz de la polémica S. de 09.05.2013 , con clara y expresada voluntad unificadora. Así lo dice expresamente en el F. D. Octavo y termina fijando en el punto 4. del Fallo la siguiente doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.
En consecuencia, procede revisar el criterio que venía manteniendo este Juzgado y declarar que siendo nula la cláusula suelo impugnada en este pleito por déficit de transparencia, la entidad demandada debe restituir a la prestataria la cantidad de 3.769,20 euros correspondientes a la suma pagada por la prestataria por la cláusula suelo desde mayo de 2013 hasta la interposición de la demanda, más intereses legales desde el cobro de la porción correspondiente a cada mensualidad hasta el pago, y sin perjuicio del art. 576 LEC .
Además, deberá pagar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo del 3,50 % y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial, menos la bonificación que le fuera aplicable conforme a lo estipulado en la escritura, desde la interposición de la demanda hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo. A ello hay que añadir el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
La consecuencia de la nulidad se limita a la restitución de los intereses cobrados conforme a lo explicado sin que queda una condena adicional al recálculo del cuadro de amortización, tal y como viene estimando la AP de Álava, entre otras muchas, en S. de 18.05.2015 .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE
La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera apartado 3.3 de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 11.10.2002 ante el Notario Fernando Ramos Alcázar (nº de protocolo 3.716) que dice:
Y
-A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.
-A abonar a la demandante la cantidad de 3.769,20 euros correspondientes a la suma pagada por la prestataria por la cláusula suelo desde mayo de 2013 hasta la interposición de la demanda, más intereses legales desde el cobro de la porción correspondiente a cada mensualidad hasta el pago, y sin perjuicio del art. 576 LEC .
-A abonar a la demandante la cantidad a determinar en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases:
Cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo del 3,50 % y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial, menos la bonificación que le fuera aplicable conforme a lo estipulado en la escritura, desde la interposición de la demanda hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo. Para el cálculo se seguirá el sistema y datos contemplados en la pericial aportada por la demandante con su escrito de demanda. A ello hay que añadir el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Se condena en costas a la demandada.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.