Sentencia CIVIL Nº 131/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 918/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000918/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001769/2015

SENTENCIA Nº 131/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a veinte de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 1769/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Rodolfo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. FERRANDEZ MARCO y dirigida por el Letrado Sr. RIERA PRATS, y como parte apelada DOÑA Valle , representada por el Procurador Sr. MORENO SAURA y dirigida por el Letrado Sr. BOIX SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 3 de junio de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta, procede CONFIRMACIÓN de las medias establecidas en sentencia de modificación de medidas dictada en fecha 22 de mayo de 2012, en el procedimiento de Modificación de medidas 25/12, seguido ante este mismo juzgado. Todo ello con condena en costas al actor.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 918/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2017 .

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas que presentó el ahora apelantepara extinguir la pensión de alimentos de la hija común, fijada en 200 euros mensuales, no estimando acreditada la reducción de ingresos pretendida, ni el aumento de sus gastos, ni el trabajo o la mejora económica de la demandada. Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza el apelante, arguyendo la existencia de error en la valoración de la prueba e insistiendo en las causas modificativas invocadas en su demanda, así como mostrando ahora su oposición a la condena en costas que realiza la juzgadoraa quo. La parte demandada se opone al recurso presentado y solicita la confirmación de la sentencia, incluída la condena en costas.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunala quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Por otra parte, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan, como decíamos en sentencia de esta Sala de 3/2/2015 'los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como establece el artículo 100 del Código Civil . Como viene pronunciándose esta Sala (entre otras muchas Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada. Por ello, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que 'la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil )'.

SEGUNDO.- El ahora recurrente afirmaba en su demanda, primeramente, que sus ingresos se habrían reducido de 1400 euros mensuales a 800, aportado a tal fin 3 nóminas como DOC 2.

La sentencia recurrida señala que 'este hecho no queda probado, sino que examinadas las nóminas de 2014 y 2015 aportadas por el padre, se aprecia que el sueldo neto medio de 2014, fue s.e.u.o 1.370€ y en 2015, 1261€, cantidades muy próximas a los 1400€ que cobraba cuando se dictó la sentencia y que en modo alguno justifican una reducción de la pensión. El hecho de que de su nómina se embarguen cantidades para cubrir el pago de pensiones atrasadas, no puede ser valorado a los efectos de modificar la sentencia, dado que tales embargos obedecen al hecho voluntario del actor de haber dejado de pagar pensiones en el pasado'.

Ahora nuevamente en el recurso se insiste en la reducción salarial pretendida. Al respecto señalaremos primeramente que el demandante no ha acreditado cumplidamente cuales eran sus ingresos totales en 2012 y cuales fueron en 2015 y a lo largo de 2016 hasta la fecha del juicio.Con su demanda se limitó a la aportación de tres nóminas de 2015, curiosamente referidas a las mensualidades de menores ingresos, pese a que las presentadas luego a instancias de la demandada demuestran que su salario es variable, principalmente en función de unplusde productividad, por lo que en 2015 han llegado a devengarse cantidades superiores a los 1400 euros mensuales que se decían en la sentencia que pretende modificar (así en el año 2015: 1465, 03 euros en marzo; 1507, 57 en mayo ; 1398, 23 en agosto ; 1699, 48 en septiembre; 1895, 92 en noviembre y 1572, 98 en diciembre ). Lo correcto, en orden a la prueba de la variación a la baja de sus haberes, era la presentación de las declaraciones fiscales de los ejercicios correspondientes de 2012 y 2014 ó 2015, para comprobar por comparación que efectivamente se ha producido el decremento patrimonial pretendido, y esto no ha ocurrido, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el art. 217, 2º de la LEC el apelante deberá soportar las consecuencias de su inactividad probatoria.

Igualmente rechazamos que el embargo de su nómina en la cuantía de 300 euros mensuales, correspondiente a una retención judicial por el pago de la pensión alimenticia y/o sus atrasos, constituya un hecho con relevancia modificativa, ya que la variación sustancial a los efectos novatorios que se pretenden exige que la misma tenga su origen en una actuación o situación creada ajena a la voluntad del actor, tal y como expresa la sentencia de instancia, resultando evidente en el caso enjuiciado que si debe pensiones alimenticias atrasadas ello tiene su origen en la voluntad incumplidora del obligado a la prestación.

En segundo lugar el SR Rodolfo reitera también en su escrito de apelación que ha tenido que alquilar una vivienda para poder residir con su hija, relatando que aunque estuvo antes unos meses de alquiler luego tuvo que volver a residir con sus padres, con los que lo hacía cuando se dictó la anterior sentencia de modificación de medidas de 22 de mayo de 2012 que desea modificar.

La anterior afirmación se contradice con los hechos que se declararon probados en la meritada sentencia de 2012 en cuyo fundamento jurídico Tercero, apartado 5º (obrante al folio 14 de las actuaciones) se dice literalmente: '...en el domicilio paterno sólo reside el padre y su esposa (interrogatorio de las partes)', lo que contradice la afirmación que realiza el apelante sobre que ahora 'ha tenido que alquilar una vivienda' pues, si como parece sigue conviviendo con su actual esposa dicho alquiler ya existía en aquéllas fechas, debiendo haber acreditado si el inmueble que ocupaba entonces era propiedad de su cónyuge o también de alquiler, pero lo que es claro que no se trataba de la vivienda de los abuelos paternos como expresa en su demanda.

Finalmente, el tercer argumento de su demanda y recurso es el atinente al trabajo de la demandada, que insiste en que debe tenerse por acreditado mediante presunciones, pues razona que no es creíble que pueda vivir únicamente con los 200 euros que le abona el actor. La juzgadora en la instancia expresa que 'que dicho hecho no queda probado, dado que no se aporta prueba alguna, contando únicamente con la declaración de la demandada que solo reconoce que realiza trabajos esporádicos y que el mes que trabaja cobra unos 30€, lo que en modo alguno puede justificar una modificación de la pensión de alimentos'.

La sentencia de 2012 afirmaba que la 'madre no trabaja' y ésta, al contestar a la demanda reiteraba el mismo argumento, incluso añadiendo que la ayuda de 72, 75 euros trimestrales por hijo a cargo se habría reducido a 42 euros semestrales.Ahora al contestar y oponerse al recurso presentado reconoce únicamente los 30 euros que dice la sentencia.

Consideramos, a la vista de las respuestas dadas en su interrogatorio que ha existido ocultación de su verdadera situación económica.Como tiene declarado esta Sala, siguiendo la doctrina de otras Audiencias, las dudas sobre la capacidad económica de la parte demandada ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la LEC ( SAP Murcia, secc 4ª, de 27 de noviembre de 2014 ).Efectivamente, no es aceptable que primero se afirme que se carece absolutamente de ingresos, sin explicar cómo se subsiste, y luego se indique genéricamente, sin concretar lugares, fechas y haberes que se realizan trabajos esporádicos, salvo que, como pretende el apelante dichas percepciones existan y sean superiores a las que se reconocen, lo que justificaría un cambio en la situación patrimonial tomada en consideración para fijar la pensión anterior.

Por lo anterior consideramos que ha aumentado la capacidad económica de la demandada, la cual también está obligada a contribuir a los alimentos de la progenie, aunque sea en menos proporción que el padre, ya que carece de ingresos estables, por lo que debe moderarse la pensión de alimentos preexistente, reduciendo la aportación de aquél a 150 euros mensuales.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia, suprimiendo también la condena establecida en la resolución que ahora se revoca parcialmente

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Rodolfo contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2016 ,debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de primera instancia y apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos:

Con efectos a la fecha de la presente resolución se reduce la pensión de alimentos fijada anteriormente a 150 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC estatal.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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