Sentencia CIVIL Nº 131/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 466/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00131/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15056 41 1 2015 0100502

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000449 /2015

Deliberación el día:25 de abril de 2017

Recurrente: Evelio Procurador: XULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZAbogado: IVAN-DAVID NUÑEZ AMORRecurrido: Virtudes Procurador: DOMINGO NUÑEZ BLANCOAbogado: BEATRIZ C. ESTEVEZ FONTENLA

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 131/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 466/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas núm. 449/15, seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Evelio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Barreiro Fernández; comoAPELADO:DOÑA Virtudes ,representado por el/la Procurador/a Sr/a. Núñez Blanco.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 24 de mayo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demandainterpuesta a instancia de D. Evelio , contra Dª Virtudes .

No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Evelio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de abril de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan las de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-El motivo sustancial del recurso de apelación que formula el actor contra la sentencia que desestima la demanda en la que pretende la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio del matrimonio formado por los litigantes, dictada el 23 de julio de 2010 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, con fecha 27 de mayo de 2010, en la que se atribuye la guardia y custodia de los dos hijos comunes, menores de edad, a la madre demandada, reitera su solicitud de que se establezca un régimen de custodia compartida y, subsidiariamente, que se amplíe el régimen de visitas acordado, en el sentido de establecer en dos días intersemanales la pernocta de los menores con el padre, alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . Otra de las consecuencias procesales más importantes del principio expresado es que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC ), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( arts. 154 y 159 CC , y art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ), de manera que el deber legal de oírles judicialmente, antes de adoptar dichas medidas, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de las mismas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los mismos.

Por otra parte, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

En el presente caso, ante a la ausencia sustancial de fundamento fáctico y jurídico relevante en la pretensión modificativa del régimen de custodia deducida en la demanda, habiendo sido denegado el recibimiento a prueba solicitado en la presente instancia, por autos de esta Sala de 10 de octubre y 3 de noviembre de 2016 , la sentencia apelada no aprecia ninguna alteración esencial de las circunstancias contempladas en el momento del divorcio y se ajusta al criterio interpretativo expuesto, cuando considera conveniente mantener la custodia atribuida a la madre en las condiciones actuales, basándose en el interés de los menores y en el deseo claramente expresado por ellos, que quieren permanecer en la misma situación, según resulta de la exploración judicial y del reconocimiento del propio demandante, lo que no podemos dejar de considerar como la manifestación de una voluntad autónoma y fundada, en consideración a la edad de los hijos, que tienen 15 y 12 años cumplidos. Así, en lo que concierne a la petición principal del actor apelante, de que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de los menores, no se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia sobrevenida en virtud de la cual se pueda afirmar que la custodia compartida es el sistema más adecuado para proteger adecuadamente el interés superior de los mismos, por lo que, en definitiva, no concurren las condiciones previstas al efecto en el art. 92. 5 y 8 del CC .

Respecto a la pretensión subsidiaria, de que se que se amplíe el régimen de visitas acordado, en el sentido de establecer la pernocta de los menores con el padre en dos días intersemanales, con independencia de que el actor apelante ni siquiera interesó en su demanda modificación alguna sobre este particular, sino que tal cambio fue solicitado durante la sustanciación del procedimiento, tampoco se aprecian hechos objetivos y con vocación de permanencia, orientados al interés o al beneficio de los menores y fundados en su voluntad expresada, que justifiquen la alteración pretendida en el régimen de visitas establecido según el convenio suscrito por las partes, el cual precisamente contempla un sistema flexible, en función de la conveniencia de los hijos y la disponibilidad laboral de los progenitores, que facilita las visitas durante la semana, las cuales de hecho se han venido realizando sin pernocta, siendo la única razón invocada para este cambio la coincidencia entre las actividades extraescolares de los menores en el conservatorio de música y el trabajo del padre en el mismo centro, que no deja de ser una circunstancia contingente y sujeta a variaciones. Además, el deseo de una mayor convivencia con el padre y con la nueva familia de éste, mediante dichas pernoctaciones, no se ha manifestado en la exploración judicial, que ha revelado la clara voluntad en contra de los menores, por lo que la medida podría ser perturbadora para la continuidad y el buen orden de la convivencia con el progenitor custodio, así como para el normal desarrollo de las actividades educativas, de ocio e incluso de descanso de los hijos, todo lo cual aconseja mantener la situación de hecho existente, que se acomoda a lo acordado en el expresado convenio regulador del divorcio. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO.-La desestimación del recurso determina la condena del apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Evelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , recaída en los autos de modificación de medidas núm. 449/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.