Sentencia CIVIL Nº 131/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00131/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30016 48 1 2015 0100137
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000146 /2015
Recurrente: Marcos
Procurador: CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO
Abogado: FELIX MENDEZ NEGROLES
Recurrido: Modesta
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: TIMOTEO BUENDIA AZORIN
Rollo Apelación Civil nº: 2/17
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 131
En la ciudad de Murcia, a dos de Marzo dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Divorcio que con el número 146/15 se han tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la

Mujer nº 1 de Cartagena entre las partes, como actora y apelada Dña. Modesta representada por el Procurador
Sr. Escudero Vera y dirigida por el Letrado Sr. Buendía Azorín; y como parte demandada y apelante Don
Marcos en situación de rebeldía procesal en la instancia y representado en esta apelación por la Procuradora
Sra. Espinosa Moreno y dirigido por el Letrado Sr. Méndez Negroles. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 junio 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCION DE DIVORCIO formulada por la Sra. Escudero Vera, en nombre y representación de DOÑA Modesta , Y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por la anterior y por DON Marcos con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, así como la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la demandante, sin expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 2/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 marzo 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Marcos y Dña Modesta con la adopción de las correspondiente medidas inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso, la medida relativa a la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar.

La citada parte demandada Sr. Marcos muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que declare la atribución a dicho recurrente del uso de la vivienda familiar. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba por considerar que dicha parte ostenta el interés más necesitado de protección.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón si bien parcialmente a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación parcial de la sentencia de instancia.

La parte recurrente fundamenta básicamente su pretensión revocatoria en la infracción del artículo 96 Código Civil por considerar que dada la naturaleza ganancial de la vivienda familiar, le correspondería a ella en exclusiva la atribución de su uso por ostentar el interés más necesitado de protección.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse parcialmente.

En tales casos y como ya este Tribunal ha declarado en precedentes sentencias, así en la de 17 julio 2015 y 19 mayo 2016 , el legislador, a falta de acuerdo entre los cónyuges, establece en el artículo 96.3 Código Civil , una regla general y su correspondiente excepción. Dicho precepto declara...' No habiendohijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo queprudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidaslas circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado deprotección . ' La citada regla general, aunque no figura expresamente recogida en dicho párrafo, cabe deducirla de su contenido, cuando prevé que el uso y disfrute de dicha vivienda corresponderá, con carácter preferente a su titular dominical y sólo se atribuirá al otro cónyuge, ...' cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección'.

En el caso de vivienda ganancial, como aquí acontece, la titularidad corresponde a ambos cónyuges, por lo que entonces cabría aplicar, conforme a lo dispuesto en dicho artículo, el criterio del interés más necesitado de protección junto con el requisito de limitación temporal que menciona la norma. No ostentando ninguno de los cónyuges tal interés procedería la alternancia temporal de uno y otro en el uso de la vivienda, con sujeción a un concreto límite temporal.

De conformidad con tal criterio jurídico interpretativo analizado a tenor de los hechos y circunstancias concurrentes en este caso, entendemos que la decisión judicial de instancia no se ajustaría totalmente al mismo. Y ello se afirma así, porque a tenor de lo expuesto tanto una como otra parte serían titulares de un evidente interés en ostentar el uso de la vivienda familiar, resultando de difícil solución la calificación de cual de esos intereses sería el más necesitado de protección. Téngase en cuenta que la capacidad y disponibilidad económica de los interesados puede considerarse de similar identidad, máxime valorando la falta de transparencia del Sr. Marcos con respecto a los ingresos que percibe de la actividad laboral que desarrolla en la denominada 'economía sumergida'. Obsérvese que además percibe la prestación por desempleo por importe de 426€/mes. Por otro lado la Sra. Modesta es beneficiaria de una pensión de jubilación por importe de 1.300€/mes en catorce pagas anuales. La prueba practicada ha justificado asimismo que ninguno de los litigantes dispone de otra vivienda en propiedad diferente a la de titularidad ganancial, sin que la acreditada alternancia residencial del Sr. Marcos en la vivienda propiedad de su hermano con el que convive y en el domicilio de un amigo, pueda calificarse como determinante de inestabilidad habitacional.

La sentencia apelada valora correctamente estos hechos e insiste en la ya comentada dificultad de apreciar cuál de las partes sería la más necesitada de protección. Finalmente opta por considerar como tal a la Sra. Modesta con fundamento en su dedicación a las obligaciones familiares derivadas de la convivencia con su hijo mayor de edad que en la actualidad prepara oposiciones.

Téngase en cuenta como ya dijimos en la sentencia de este Tribunal de 27 Octubre 2016 trayendo o colación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de 17 de marzo y 25 de octubre 2016 que en la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de existir hijos mayores de edad, no constituye óbice alguno al respecto el hecho de que un hijo mayor de edad, como en este caso acontece, conviva con la madre en la vivienda familiar, ya que la necesidad de habitación de ese hijo no constituye un factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda.

La jurisprudencia declara que en tales casos de existencia de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de realizarse conforme a lo dispuesto en el párrafo 3º del articulo 96 Código Civil que permite su adjudicación, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor de uno u otro cónyuge conforme al interés de superior protección que demuestren. En este caso entendemos que procede la alternancia anual de uno y otro cónyuge en el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad ganancial, comenzando por la Sra. Modesta a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

Procede por tanto la estimación parcial del presente recurso

TERCERO.- Dicha estimación en parte del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº 998 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Espinosa Moreno en representación de D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena en el Juicio de Divorcio nº 146/15, debemos REVOCAR parcialmente la misma en el pronunciamiento referido a la atribución de uso de la vivienda familiar que se deja sin efecto y se acuerda la alternancia anual de uno y otro cónyuge en el uso de dicha vivienda hasta el momento de la liquidación de la sociedad ganancial, que comenzará con su uso por la Sra. Modesta a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, con CONFIRMACION de los demás pronunciamientos de la sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado en parte el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.