Sentencia CIVIL Nº 131/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 141/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00131/2017
N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
EQC
N.I.G. 40194 41 1 2016 0001478
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000213 /2016
Recurrente: Sonia
Procurador: FRANCISCO DE SALES JOSE ABAJO ABRIL
Abogado: ALICIA E. MENENDEZ CABALLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Germán
Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO
Abogado: CESAR FRAILE CASADO
S E N T E N C I A Nº 131 / 2017
C I V I L
Recurso de apelación
Número 141 Año 2017
Modificación Medidas
Contencioso nº 213/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 4
En la Ciudad de Segovia, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los
autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Sonia , contra D. Germán ; sobre modificación
de medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera
instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por el Procurador
Sr. Abajo Abril y defendida por el Letrado Sr. y como apelada, la demandante, representada por el Procurador
Sr. y defendida por la Letrado Sra. Menéndez Caballo , con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que
ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salinero Roman.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha trece de diciembre de dos mil dieciséis , fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por Germán frente a Sonia desestimando el resto de peticiones de ambas demandas y acuerdo modificar la sentencia de 23 de julio de 2015 dictada por este juzgado entre las partes en el sentido de sustituir las medidas allí acordadas en las estipulaciones segunda y tercera por las siguientes medidas: I. La estipulación segunda, a excepción de lo relativo a los periodos vacacionales que se mantiene, se sustituye íntegramente por lo siguiente: 1º Octavio quedará sujeto a la patria potestad de sus dos progenitores, Germán y Sonia .

2º La guarda y custodia de Octavio se ejercitará de forma compartida entre sus dos progenitores Germán y Sonia , atribuyéndose el domicilio familiar a Germán . La guarda y custodia se ejercerá del siguiente modo: 1. El niño convivirá con cada uno de los progenitores durante períodos de una semana, de forma altenativa, en el domicilio en que cada uno de aquellos resida.

Los periodos semanales comenzarán el lunes a la hora de entrada del niño al colegio y concluirán el lunes siguiente, también a la hora de entrada del niño al colegio.

2. El progenitor con el que vaya a convivir el niño en el periodo semanal de que se trate le recogerá el lunes a la hora de salida del colegio y permanecerá en su compañía hasta el lunes de la semana siguiente a la en que le llevara a la hora de entrada del colegio y así lo harán sucesivamente, de forma altenativa, uno y otro progenitor.

3. En los casos en los que el lunes no sea día lectivo el periodo semanal comenzara a las 12,00 horas y el progenitor con el que el niño vaya a convivir la semana que se inicia acudirá a recogerle al domicilio del otro progenitor.

4. Durante la semana en que el niño conviva con un progenitor, el otro podrá estar dos días en su compañía, en concreto los martes y los jueves, en el siguiente horario: En otoño y en invierno: Desde la hora de salida del colegio hasta las 20,00 horas.

En primavera y en verano: Desde la hora de salida del colegio hasta las 21,00 horas.

El progenitor con el que el niño no conviva en la semana de que se trate, le recogerá a la salida del colegio y le llevara, al terminar la visita al domicilio del otro progenitor.

Se entenderá que los periodos de otoño y primavera comienzan en las respectivas fechas en las que se produce el cambio de horario (el atraso y el adelanto del reloj).

5. En los casos en los que el martes o el jueves sea día no lectivo la visita de tal día se trasladara a otro día (lunes, miércoles o viernes) elegido por el progenitor con el que el niño conviva durante la semana de que se trate.

II. La estipulación tercera se mantiene en lo relativo a los gastos extraordinarios acordándose además que cada progenitor soportará los gastos ordinarios del menor durante el tiempo en el que este conviva con él.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes procesales, pagando cada una las suyas, y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambos al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. Con su primer motivo de recurso cuestiona la parte apelante actora que se haya establecido el régimen de guarda compartida y alega que el Juzgador utiliza criterios estereotipados para establecerla en el supuesto enjuiciado. No puede aceptarse el argumento porque en definitiva aplica las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran ese régimen de guarda como deseable por las ventajas que comporta para el contacto paterno-filial. Además responde en definitiva a lo que las partes acordaron en su momento en el convenio regulador de su separación de mutuo acuerdo. Precisamente en lo que pactaron en el convenio regulador ha fundado la apelante sus pretensiones modificadoras para que se variase el régimen de guarda entonces establecido a favor del padre. En ese convenio, como se dice en la demanda de la recurrente, en el caso de que las circunstancias variasen, concretamente ' cuando la madre consiga el traslado a Segovia' , se replantearían los términos del convenio para procurar que el hijo pasase el mismo tiempo con cada uno de los progenitores, incluso compartiendo la guarda y custodia entre ambos. La sentencia en el particular examinado no hace sino recoger la solución que las propias partes acordaron para la variación de la circunstancia de que la madre instalase su domicilio en Segovia y por tanto la Sala no entiende la queja de la apelante sobre el régimen de custodia judicialmente acordado. Su pretensión de que en los turnos profesionales del padre el menor permanezca con la recurrente debe desestimarse. Ha quedado acreditado que el padre cuenta con apoyos familiares para ejercer la custodia del menor en los tiempos que le corresponda y una variación de turnos por su eventualidad no justifica la alteración del régimen general de alternativa de guarda por semanas.



SEGUNDO .- Con su segundo motivo critica que se haya atribuido el uso de la vivienda familiar al padre, medida que considera desproporcionada. El motivo se desestima en parte pues la apelante en su demanda y en un supuesto más desfavorable para el demandado como era que la custodia se le atribuyese a ella no solicitaba el uso de la vivienda familiar al ya residir en una vivienda de alquiler y porque en su momento tendría que liquidarse como integrante del patrimonio ganancial.

La desproporción de asignar al demandado el uso de la vivienda familiar no se advierte pues al haberse establecido una custodia compartida respecto al uso de la vivienda familiar, habida cuenta que ambos progenitores son custodios, la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 24 de octubre de 2014 ) ha sentado el criterio de que el supuesto encaja en la previsión legal del párrafo segundo del art. 96 del Código Civil , es decir que el Juez resolverá lo procedente. El demandado padre parece por el momento como el cónyuge que mas necesidad tiene de la vivienda pues la apelante ya tiene cubiertas sus necesidades de vivienda con la que tiene alquilada y además el hijo convivirá con el padre en el tiempo que le corresponda. La recurrente, como expuso en la demanda, cuenta con una vivienda de alquiler y no solicitó que se le atribuyese el uso de la vivienda familiar. En consecuencia no se adivina por la Sala donde se encuentra la desproporción al asignar el uso al demandado. Sí debe estimarse su pretensión de que se limite el uso a la liquidación del proindiviso de la vivienda ganancial pues la Sala Primera del Tribunal Supremo ha adoptado el criterio, en casos de custodia compartida, de establecer límites temporales al uso asignado a uno de los cónyuges. Así en la sentencia ya citada y en otras como las de 22 de julio y 9 de septiembre de 2015 . No puede atenderse su pretensión de compensación para que el demandado se haga cargo en exclusiva del abono de la cuota hipotecaria mientras tenga el uso pues se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda.



TERCERO. - Como última cuestión plantea que se determine cuál va a ser la proporción en la que los padres se hagan cargo de determinados gastos del menor como los de material escolar, asociación de padres o seguro médico pues la sentencia solo recoge que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios que se generen mientras el menor conviva con él. La solución judicial no es desacertada pero es cierto que conviene que se precise esa asunción de gastos sobre todo respecto de los generales que se pueden originar en un momento puntual y que sean de cuenta de ambos progenitores independientemente de con cuál de ellos se encuentre el menor en el momento que se genere el gasto. Por tanto debe precisarse que todos los gastos ordinarios escolares del menor se deberán sufragar al 50% por ambos progenitores.



CUARTO. - Al estimarse en parte el recurso de apelación no hacemos imposición de las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398. 2 de la L.E.Civil.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Sonia , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Segovia en fecha 13 de diciembre de 2016 , en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar yrevocamos parcialmente la aludida resolución en los particulares siguientes: - Asignamos el uso de la vivienda familiar a Don Germán hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Los gastos ordinarios escolares del hijo menor común se deberán sufragar al 50% por ambos progenitores.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y no hacemos imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Francisco Salinero Roman, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.