Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 172/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00131/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06083 41 1 2012 0006823
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000575 /2017
Recurrente: Soledad
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: OLIVIA NOVILLO-FERTRELL FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Doroteo , Doroteo
Procurador: , JUAN LUIS GARCIA LUENGO , JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: , MARIA GUADALUPE MENA FERNANDEZ-HUERTAS , MARIA GUADALUPE MENA
FERNANDEZ-HUERTAS
SENTENCIA Núm. 131/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm.172/2018
Modificación de Medidas núm. 575/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas de Familia número 575/2017, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.
172/2018, en el que aparecen, como parte apelante DOÑA Soledad , que ha comparecido representada
en esta alzada por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y asistida por la letrada doña Olivia
Novillo-Fertrell Fernández y como parte apelada, DON Doroteo , que ha comparecido representado
en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo y defendido por la letrada doña María
Guadalupe Mena Fernández-Huertas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas de Familia núm. 575/2017 se dictó sentencia el día siete de marzo de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por la Procurador Sr. Díaz Durán en nombre y representación de Soledad frente a Doroteo no ha lugar a modificar las medidas de la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.013, ya modificada por la sentencia de 19 de abril de 2016 de este Juzgado.

Se imponen las costas a cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Soledad .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día treinta de mayo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 19 de abril de 2016 dictada en el proceso de modificación de medidas núm. 589/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 se aprobó el acuerdo al que llegaron las partes en orden a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor común, Saturnino , nacido el NUM000 de 2004, alterando el pronunciamiento judicial anterior de 21 de marzo de 2013 que ya estableció la guarda y custodia de los hijos a favor del padre con un régimen de visitas muy limitado para la madre. En la sentencia que es ahora objeto de petición de modificación se acordó y aprobó judicialmente, que el hijo menor de edad, de 13 años en la actualidad, quedara bajo la guarda y custodia del padre y demandado, don Doroteo , bajo un régimen de patria potestad compartida y con un régimen amplio de visitas a favor de la madre y actora en este proceso, doña Soledad .

Igualmente, se estableció que la madre abonara la cantidad mensual de 50 euros para cada hijo, ya que existe una hija, Marisa , nacida el NUM001 de 1995 y, por tanto, de 23 años en la actualidad, asumiendo cada uno de los padres la mitad de los gastos extraordinarios. La cantidad fijada como alimentos se incrementaría si la situación económica de la madre mejorara.

La presente demanda se formula un año y seis meses después de dictada aquella sentencia.

En el escrito principiador se indica que la hija mayor se ha trasladado a vivir a Cáceres donde cursa estudios universitarios y los fines de semana que visita Mérida lo hace a la casa de su novio, aunque no anuda en su petición ninguna consecuencia respecto a dicha cuestión porque no se pide que se suprema el derecho de alimentos. Solicita respecto al hijo de 13 años el cambio de custodia a favor del a madre con el mismo régimen de visitas, pero a favor del padre, dado que es el deseo del hijo irse a vivir con la madre, teniendo esta plena disponibilidad para estar con su hijo al ser pensionista, cosa que no ocurre con el progenitor custodio, habitualmente fuera del domicilio familiar por su profesión de camionero.

En la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018 se considera que no ha existido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas respecto a los hijos, por lo que se desestima la demanda. Considera que la hija mayor tenga 22 años (23 años ahora) no era un hecho imprevisible cuando la sentencia de modificación de medidas se dictó unos meses antes. Respecto al hijo menor, se indica que no se ha acreditado ningún cambio de circunstancias después de que fue oído en exploración por el Juez de Instancia.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

Lo primero que debe indicarse es que el recurso de apelación carece de petición, lo que conlleva la infracción de los artículos 456 núm. 1 , 458 núm. 2 y 459 de la ley Procesal Civil . Si nos fijamos, en el súplica del recurso de apelación, la petición va dirigida al Juzgado de Primera Instancia, no a este órgano de apelación. En el apartado de los presupuestos del recurso se dice que se insta la nulidad, pero dicha nulidad no se predica en la petición, nulidad que este Tribunal, dado que no afecta a la sentencia, sino a un acto procesal anterior, debería acordar por simple providencia conforme al artículo 465 núm. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En esencia, lo que se indica es que tras la exploración judicial del menor Saturnino no se levantó acta, ni hubo grabación alguna, lo que le ha generado una clara indefensión, citando al efecto la Instrucción 1/2007 de la Fiscalía General del Estado. Era necesaria la documentación de la exploración y su traslado a las partes.



TERCERO.- El recurso ha de ser desestimado.

Sobre la documentación de la audiencia reservada de un menor, realizada al amparo del artículo 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil existe una postura discrepante de nuestras audiencias, desde las que consideran que no es precisa la documentación bastando con un acta breve del Letrado de la Administración de Justicia, hasta las que consideran que es necesaria la grabación de la exploración, existiendo práctica unánime en que dicha exploración debe hacerse con la única presencia del Juez y el representante del Ministerio Fiscal.

Desde luego, la falta de audiencia del menor puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución . El origen del derecho de audiencia del menor, lo encontramos en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , por la cual, 'Todos los menores tienen derecho a ser oídos en los procedimientos en los que se traten asuntos de su interés' . No siempre es un derecho incondicionado, en cuanto que es posible conocer la opinión del menor a través de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

En los procedimientos de mutuo acuerdo, es potestad judicial decidir si se practica la exploración, acordándose solo cuando resulte necesario y el menor tenga suficiente madurez, con independencia de su edad cronológica de acuerdo con el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 92 núm. 6 del Código Civil . Igualmente, en los procesos contenciosos de familia, el artículo 770 4º establece la necesidad de oír a los hijos menores o incapacitados, si se estima necesario de oficio, a petición del fiscal, partes o equipo técnico o del propio menor 'si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años ', con lo cual no deja aclarada la obligatoriedad de la audiencia cuando la edad supera los doce años.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 22/2008, de 31 de enero , determinó que únicamente procederá cuando el menor haya alcanzado la madurez suficiente para formarse una opinión.

La nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio) en su artículo 18 núm. 2 , 4 ª, aplicable (artículo 13) a todos los procesos de jurisdicción voluntaria establece que 'cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal'.

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, desarrolla, de forma más detallada, el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con las recomendaciones y criterios de los Convenios Internacionales ratificados por España. Así modifica el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor en el sentido siguiente: 'El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez... La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos'.

Esta norma debe ponerse en consideración con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2015 , según la cual 'la sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 . Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada'.

En este caso concreto, no es cierto que la exploración no se documentara. Se grabó dicha exploración, grabación videográfica que este Tribunal ha podido examinar personalmente. Al respecto, tanto el Ministerio Fiscal, como la defensa del demandado indican en sus respectivos escritos oponiéndose al recurso que la exploración sí fue documentada, señalando el demandado en su oposición que la exploración se realizó entre dos actos de la vista oral que fue igualmente grabada y que S.Sª informó a las partes a la finalización de la exploración que dicho acto había sido grabado en soporte audiovisual por si alguna quería visionarlo, informando verbalmente del resultado en dicho acto.

Por ello, no es cierto que la exploración no se documentara, de modo que la parte ha podido tener acceso a la grabación de la exploración cuando hubiera tenido por conveniente. Además, si la parte consideraba que era necesario tener conocimiento de dicha exploración, de la que fue informada verbalmente por S.Sª, para emitir sus conclusiones en juicio, sólo tenía que haberlo solicitado.

Recordar que el artículo 459 de la Ley Procesal Civil establece: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida . Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción , si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Y el artículo 465, núm. 4, párrafo segundo señala.

'No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto'.

Pues bien, si no acceder a la grabación le causó indefensión debió denunciarlo cuando se le dio traslado verbalmente de su contenido por el Juez de Instancia, lo que no hizo, y para evitar dilaciones, solicitar la exploración en esta segunda instancia del menor, lo que tampoco ha hecho.

En dicha comparecencia el menor indica que ve a su madre todos los días señalados para las visitas. Señala que su padre 'no me trata bien ', pero cuando se le pide que aclare la expresión lo hace en el sentido de, 'me riñe '. Cuando S.Sª le pide que nos diga alguna cosa que haya hecho mal y su padre le haya reñido, responde: 'no me acuerdo '. En menor reitera que quiere estar con su madre, pero no indica el motivo de la solicitud del cambio de guardia.

Este Tribunal considera que interés del menor no significa cumplimiento de su voluntad. O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 el interés del menor 'no necesariamente ha de coincidir con su voluntad'.

Por ello, teniendo en cuenta el interés del menor, tenemos que valorar para el cambio de custodia, no la existencia de una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día que, por cierto, no concurren, sino 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos' ( artículo 90 núm. 3 del Código Civil ). Y en este caso, ni en la demanda, ni en la prueba articulada y la audiencia del menor se ha puesto de manifiesto la necesidad de proceder al cambio de custodia más allá de la mera voluntad o capricho del menor.

Procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Dado el carácter especial de este proceso, no es pertinente imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Soledad , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y en el que ha sido parte apelada, DON Doroteo , representado en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas de Familia núm. 575/2017 el día siete de marzo de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-