Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 681/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
N.I.G.: 0830742120080025386
Recurso de apelación 681/2017 - B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:
Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento: Modificación medidas supuesto contencioso 261/2016
Parte apelante: Marino
Procurador/a: Juan Jiménez Morón
Abogado/a: Susana Jiménez Esmel
Parte apelada: Raquel , incomparecida
y el Ministerio Fiscal
SENTENCIA Nº 131/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 15 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas de la sentencia dicta en fecha 27 de enero de 2012 , presentada por Marino , representado por el procurador de los tribunales Juan Jiménez Morón, contra Raquel , representada por el procurador de los tribunales Nuria Molas Vivancos, se acuerda únicamente la supresión de la obligación de pago de alimentos a favor de la hija común Clemencia , manteniéndose la obligación de pago de alimentos respecto de la hija común menor de edad Milagros en los términos de la citada sentencia de 27 de enero de 2012 . Y todo ello sin expresa condena en constas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se designó ponente y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/02/2018.



TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de 7 de octubre de 2016 mantiene la obligación alimenticia del padre respecto a la hija menor Milagros en la cuantía de 150 euros/mes y extingue su obligación respecto a la hija mayor de edad Clemencia dada su independencia económica. Estima que la situación de desempleo alegada ya concurría al tiempo de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende.

El Sr. Marino recurre en apelación.

Denuncia error en la valoración de la prueba. Argumenta que en primer lugar ha resultado acreditado que los medios de vida del padre fueron mínimos de los años 2012 a 2014 y que al tiempo de interponer la demanda modificativa los ingresos eran y continuan siendo inexistentes, porque la única pensión que cobraba era la renta activa de reinserción de 426 euros/mes de marzo de 2015 a febrero de 2016. Desde esa última fecha y con 54 años de edad, no obtiene ninguna percepción ni ningun tipo de ingreso por lo que es economicamente dependiente de su madre - perceptora de una viudedad y un SOVI- con quien vive. En segundo lugar niega estar trabajando e indica que no hay prueba en autos de que haya vuelto a trabajar en la actualidad. Al contrario, incide en la documental aportada, informe de asistencia del Centro Sanitario Mental del DIRECCION001 de abril de 2016 sobre diagnóstico diferencial entre trastorno psicótico y trastorno de personalidad y tratamiento con Risperidona desde febrero de 2016 para justificar su incomparecencia al juicio y su imposibilidad de enfrentarse a diversas situaciones de la vida , incluida la de trabajar, por grave inestabilidad psicològica y emocional. Añade que está pendiente de formular solicitud de incapacidad. Por último indica que se encuentra en la indigencia y es perceptor de alimentos de Benestar Social como acredita la cartilla de Ajut Solidari de junio de 2016. Por todo ello solicita se revoque la sentencia y se suspenda la obligación de pago de la pensión de alimentos de la hija menor Milagros en tanto no mejore su situación económica.

La parte demandada se ha opuesto al recurso. Considera que no se ha probado una variación sustancial de las circunstancias. Admite que no hay prueba de que esté trabajando, por lo que no puede tenerse por acreditado que haya vuelto a trabajar, pero estima que la situación formal que concurre es la misma que existía en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar y que la indigencia ha sido buscada de propósito, alude a gastos del recurrente (televisor, vídeo consolas) que se compadecen mal con la situación afirmada.

Tambien se ha opuesto el Ministerio Fiscal quien interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Damos por reproducida la referencia normativa y jurisprudencial que la sentencia contiene.

Añadimos ahora que la reciente sentencia del TSJC de 23 de noviembre de 2017 recoge extensamente la doctrina sentada sobre esta materia y declara que '1. El motiu únic del recurs de cassació s'estalona en la suposada infracció dels articles 233-4.1, 237-2, 237-7, 237-9i 237-13 del Codi civil de Catalunya (CCCat), tots els quals s'haurien vulnerat puix que, havent-se acreditat que Diego va passar en quatre anys de guanyar 2.250 euros mensuals a trobar-se a l'atur sense percebre cap subsidi públic o privat, dita situació actual de 'quasi indigència' hauria de correspondre's amb la correlativa suspensió de l'obligació de satisfer els aliments del fill menor o, si més no, amb la seva fixació en la quantitat de 75 euros mensuals.

2. Juntament amb els deures de tenir cura dels fills, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral, es considera que el deure de 'prestar-los aliments en el sentit més ampli' configura el contingut essencial de la progenitura, de manera que subsisteix mentre perdurin les responsabilitats parentals (articles 236-17.1 i 236-32 CCCat).

És per aquesta raó que l' article 237-2.2 CCCat, inserit en el capítol del llibre segon del Codi que tracta dels aliments d'origen familiar en general, disposa que 'els deures d'assistència [...] entre els progenitors i llurs fills es regulen per llurs disposicions específiques i, subsidiàriament, pel que estableix aquest capítol'.

Respecte del contingut dels aliments en la matèria ara litigiosa, cal entendre que comprèn 'tot el que és indispensable per al manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor' ( articulo 237-1 CCCat ).

L' article 237-9.1 CCCat. especifica que 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los'.

Sobre aquest principi de proporcionalitat la nostra sentència 88/2016, de 10 de novembre , amb citació de les sentències 68/2013 , 22/2014 , 69/2014 , 15/2015 , 28/2015 i 88/2015 , va declarar que 'la quantia dels aliments, que ha de fer-se en proporció a les necessitats dels alimentistes i possibilitats de les persones obligades a prestar-los, ha de ser ponderada en cada supòsit concret. La determinació de la quantia, que no ha de ser necessàriament aritmètica o matemàtica, és facultat exclusiva del tribunal d'instància llevat de raonament il lògic, arbitrari o irracional tenint en compte l'esmentada regla de proporcionalitat i el binomi necessitat-possibilitat a què fan referència per a la seva prestació, examinada de conformitat amb les circumstàncies concurrents en els membres de la família que hagi de sufragar-los i de conformitat amb els criteris més conformes amb el seu nivell de vida o estatus actual'.

3. A banda d'això, la sentència d'aquest tribunal 17/2016, de 21 de mar ç, admetia que ' no hemos tenido ocasión de pronunciarnos todavía en relación con aquellos supuestos en los que la precariedad económica de uno de los progenitores alimentantes no le permite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir económicamente a los alimentos del menor sin desatender sus necesidades mínimas más perentorias, por comparación con cierta jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (cfr. SSTS 55/2015, de 17 febrero , 111/2015, de 2 marzo , 413/2015, de 10 julio , y 481/2015, de 22 julio ), referida a los artículos 93.1 , 145 , 146 y 152.2º del Código civil , que pretende resolver el dilema resultante de tener que elegir entre fijar 'en todo caso' el importe económico de la contribución ( art. 93.1 CC ), estableciendo una cuantía mínima estándar (mínimo vital), o suspender temporalmente su obligación de contribuir, atribuyéndole 'provisionalmente' la íntegra obligación al otro progenitor, si este contare con medios económicos para ello ( art. 145.2 CC )'.

I dèiem que 'esta doctrina del TS proclama que, en principio, la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; por ello, más que de una obligación propiamente alimenticia, debe hablarse de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. No obstante, en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su obligación, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor; solo 'con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal' será posible decretar la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'; en este sentido, por ejemplo, se justificaría la suspensión de la obligación en los casos de 'pobreza absoluta', como es el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y en aquellos otros en los que el cumplimiento de la obligación dejaría al alimentante en la 'absoluta indigencia'.

L'esmentada STSJ 17/2016 concloïa afirmant que 'la similitud de los preceptos del Código civil -artículos 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros artículos 233-4.1 , 237-7.1 , 237-9 y 237-13.1.c/ CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. S AP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene .)'.

De fet, la nostra sentencia 25/2016, de 14 d'abril , tot i que abordava un supòsit d'aliments en favor d'un fill major d'edat, advertia que, tractant-se dels aliments de fills menors, en cas de dificultats econòmiques del progenitor alimentant, en principi s'havia de reconèixer una prestació que cobrís el mínim vital de l'alimentat, llevat de situacions extremes d'absoluta impossibilitat.

Val a dir que el Tribunal Suprem darrerament ha revalidat la seva doctrina per mitjà de la sentència de 20 de juliol de 2017 , en la qual s'acorda la suspensió de la contribució d'una mare al aliments de la filla menor en vista de la situació d'extrema vulnerabilitat i de total desemparament -econòmic, social, assistencial- en què es troba aquella. És la mateixa solució que l'adoptada per la STS de 2 de març de 2015 en consideració a la 'pobresa absoluta' del pare alimentant.

En canvi, la STS de 17 de febrer de 2015 , provat que el pare alimentant no es trobava en situació de mancança total d'ingressos, va descartar una suspensió de la seva contribució als aliments del fill menor i fins i tot una rebaixa de la pensió acordada a la instància (150 €/mes). Rebaixa que sí va acordar la STS de 10 de juliol de 2015 (de 150 a 100 € per cadascuna de les dues filles menors) per entendre que era la quantitat proporcionada al magre nivell d'ingressos del pare (només percebia un subsidi d'atur) i adequada per tal de no col locar-lo en situació d'absoluta indigència, encara que el nou import no arribés a cobrir el mínim vital de les menors alimentades.

Pel seu cantó, la STS de 18 de març de 2016 declara provat que el pare alimentant no compta amb capacitat econòmica (situació d'atur i convivència amb la mare), i davant d'aquesta 'penosa situació' que el dret de família difícilment pot solucionar, entén que no té sentit salvar el mínim vital del menor (fixat a la segona instància en 125 € mensuals) i estableix la pensió d'aliments en la mínima quantitat (63 €/m) que pot satisfer el progenitor alimentant.

Afegirem per tancar aquest recull de doctrina jurisprudencial, que la STS de 22 de juliol de 2015 va imposar a un progenitor en rebel lia processal i del que s'ignorava la seva capacitat econòmica, l'obligació de contribuir als aliments del fill menor en un percentatge del 10% dels ingressos acreditats(...).

Trasladadas las anteriores consideraciones al supuesto objeto de litigio, no apreciamos error en la valoración de la prueba y entendemos que el recurso de apelación no puede ser estimado y ello por las razones siguientes: Efectivamente, cuando se alega , como es el caso, la ausencia o la reducción de ingresos del progenitor obligado al pago, el requisito fundamental que de forma generalizada se exige por los tribunales es que esta reducción o ausencia no sean imputables al obligado al pago de los alimentos , pues de lo contrario se abriría una vía de defraudación de los derechos legítimos del alimentista -en ese caso la hija menor de edad- y del incumplimiento de las obligaciones legales.

La suspensión de la obligación alimenticia es una medida excepcional y de aplicación restrictiva por lo que debe venir precedida de una aportación probatoria que permita apreciar de forma inequívoca la imposibilidad real y manifiesta de afrontarla. La prueba de la precariedad económica de uno de los progenitores alimentantes que le imposibilite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir económicamente a los alimentos del hijo menor sin desatender sus necesidades mínimas más perentorias incumbe a quien la alega ( artículo 217 LEC ).

Debemos examinar si en este caso el actor se encuentra, como expone, en una situación real de absoluta imposibilidad de generar ingresos y de acceder al mercado de trabajo como se alega que justifique la suspensión temporal de pago de la pensión establecida en 150 euros/mes, cantidad coincidente con el mínimo vital de subsistencia que viene siendo establecido en casos de debilidad econòmica del obligado al pago.

La sentencia precedente, de 27 de enero de 2012 ( modificativa del divorcio de mutuo acuerdo de 2008) fijó una pensión alimenticia de 150 euros/mes para cada una de las dos hijas. En sus fundamentos razonaba que si bien en aquel momento el Sr. Marino no trabajaba y no percibía ayuda, 'es de profesión carpintero y tiene posibilidad de trabajar en la economía sumergida por lo que no está en la indigencia absoluta porque, de ser así estaría atendido por las Instituciones publicas de lo que deduce que cabe presumir que tiene ingresos que no declara'.

En aquel procedimiento el Sr. Marino ponderó su situación econòmica y ofreció abonar 100 euros mensuales para cada hija.

Vemos pues que el punto de partida es una situación formal de desempleo con percibo de ingresos no declarados, con ofrecimiento paterno de 200 euros/mes para los alimentos de sus dos hijas.

Consta acreditado documentalmente mediante el auto de 7 de abril de 2016 dictado en PE 338/2015, que el Sr. Marino no ha abonado ni la cantidad fijada en la sentencia de 2012 ni otra menor lo que ha dado lugar a un procedimiento de ejecución dineraria ( flio 62).

El Sr. Marino acompaña efectivamente a su demanda modificativa de mayo de 2016, abundante documentación acreditativa de que la situación de desempleo se mantiene y que ha sido beneficiario ( hasta marzo de 2016) de una ayuda alimenticia, ( folios 25 a 35). Está acreditado también que reside - al menos desde 2013 - con su madre perceptora de una pensión de viudedad ( 493 euros) y un SOVI (394 euros). Sin embargo consta también documentado en autos al folio 129 que el Sr. Marino el 25 de enero de 2015 compró una televisión de 1000 euros, cuando la documentación fiscal que acompaña refleja unos ingresos mensuales estimados de 148 euros ( IRPF de 2012, 639 euros, IRPF de 2013, 4.189 euros y 2014 497 euros, folios 26 a 31). Este último dato - disposición de dinero a su nombre y a su costa- no ha podido ser aclarado o explicado por el recurrente al no haber comparecido al acto de la vista y entendemos que se compadece mal con la situación de extrema fragilidad económica y de total desamparo económico, social y asistencial que afirma, lo que debilita su petición en tanto acredita que el Sr. Marino dispone de otros ingresos que posibilitan el pago de la pensión alimenticia de la hija menor de edad en cuantía - inferior a la ofrecida en el pleito del 2012- y coincidente con el mínimo vital de subsistencia que viene siendo fijado por los tribunales en casos de debilidad económica del obligado al pago.

Por último indicar que la documentación médica acompañada de fecha 29 de abril de 2016 no permite estimar acreditada de forma inequívoca la imposibilidad que alega.

Estimamos pues como lo hace la sentencia recurrida que el Sr. Marino no ha acreditado de forma cumplida - mediante prueba eficaz y directa- que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias que ya fueron valoradas en el procedimiento modificativo precedente.

Por lo expuesto el recurso se desestima.



TERCERO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1º en relación con l 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marino , contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas nº 261/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas al recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :