Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 647/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000131/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de Juicio Verbal Especial sobre Capacidad, núm. 1336/2016, Rollo de Sala núm. 647 de
2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, seguidos a instancia del Ministerio
Fiscal, con la intervención voluntaria de Dª Belinda y D. Justo contra Dª Felicidad .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Felicidad , representada por la Procuradora Sra.
Dª Felicidad Mier Lisaso y defendida por el Letrado Sr. D. Joaquín Guardiola Paz; y apelada, Dª Belinda y
D. Justo , representados por el Procurador Sr. D. Javier de la Fuente Forcén y defendido por el Letrado Sr.
D. Narciso Paz Canalejo. Y el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de mayo de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'FALLO: ' frente a DÑA. Felicidad , debo: I.- Declarar y declaro la discapacidad parcial de la citada para el cuidado de su persona, en la toma de decisiones trascendentes en la esfera personal relativas a su salud (seguimiento de citas médicas, control y adherencia a los tratamiento terapéuticos o farmacológicos que le fueren pautados) manejo de medicamentos, y autocuidado. Y en la esfera patrimonial para la administración o disposición de sus bienes por actos inter vivos o mortis causa, a salvo el manejo de las cantidades precisas para su consumo y para las necesidades de la vida cotidiana (dinero de bolsillo), en cuantía a determinar por el curador.

II.- La constitución a su favor del régimen de curatela, que se extenderá al control y supervisión de los actos de su persona y administración o disposición de sus bienes referidos, con plenas facultades en el desempeño de su labor, para acceder a la información médica de la demandada y a instar la intervención de las autoridades sanitarias o judiciales en orden a adoptar las medidas necesarias para que reciba el tratamiento médico, terapéutico o asistencial adecuado en cada momento; y en la esfera patrimonial, con facultades de acceso a la información de sus cuentas bancarias, patrimonio mobiliario o inmobiliario y a cualesquiera actos de administración y disposición de sus bienes, con determinación por su parte de la cantidad disponible o dinero de bolsillo por la demandada.

III.- El nombramiento para el desempeño del cargo de curador de LA FUNDACION MARQUES DE VALDECILLA a quien firme la presente resolución, y previa aceptación del cargo, se le dará posesión del mismo, el cual deberá ejercer con sujeción a lo dispuesto en la presente resolución y Sección Primera del Capítulo III, Título X, del Libro I del Código Civil, con expresas facultades de delegación del cuidado personal de Felicidad en la persona de Dña. María Rosario , y de su patrimonio societario en la persona de su sobrino D. Arcadio .

IV.- Se declara sin efecto el poder de representación otorgado por la demandada con fecha de 18 de enero del año en curso en la Notaría de D. Juan Carlos García Cortés a favor de D. Fausto , y, el nombramiento como albacea de Dña. María Rosario .

V.- Firme que sea la presente sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde figura inscrito su nacimiento, a los efectos de extender la oportuna anotación marginal. Sin que haya lugar a realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha celebrado vista pública para la práctica en la segunda instancia de las diligencias y pruebas preceptivas, y deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia de 29 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander estimó la demanda presentada por el Ministerio Fiscal y declaró la modificación de la capacidad de Dª Felicidad y su discapacidad parcial para el cuidado de su persona -en cuanto a la toma de decisiones trascendentes en la esfera personal relativas a su salud, manejo de medicamentos y autocuidado- y patrimonio -relativo a la administración o disposición de sus bienes por actos intervivos o mortis causa, a salvo del manejo de cantidades de dinero aptas para su consumo y para sus necesidades cotidianas-. Constituyó, en fin, la curatela como régimen de guarda para la protección de su persona y bienes en la persona jurídica de la Fundación Pública Marqués de Valdecilla, con expresas facultades de delegación del cuidado personal en la persona de su cuidadora Dª María Rosario y de su patrimonio societario en la persona de su sobrino D. Arcadio y declarando, en fin, sin efecto el poder especial otorgado por Dª Felicidad el 18 de enero de 2018 a favor de D. Fausto y el nombramiento de albacea de Dª María Rosario .

Dª Felicidad interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba sobre la discapacidad declarada, cuya decisión pide que sea revocada, sosteniendo, solo subsidiariamente, que la curatela se limite a los actos de administración de la participación en las empresas de la que es copropietaria y que el cargo de curador resida en D. Arcadio .

No obstante, en el acto de la vista modificó el contenido de su recurso para aceptar la modificación de la capacidad acordada en la sentencia recurrida y el régimen de apoyos establecidos a través de la curatela de la Fundación Pública Marqués de Valdecilla, en los términos antes señalados. Pero mantuvo el recurso por una y exclusiva cuestión: la capacidad, que interesa, para otorgar testamento.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia por sus argumentos.

La parte personada, D. Justo y Dª Belinda , formularon también oposición al recurso.



SEGUNDO: Normativa aplicable.

Recordábamos en nuestra sentencia de 4 de octubre de 2016 que las causas de incapacitación están concebidas en nuestro derecho, a partir de la reforma de 1983, como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código civil, no existe una lista, sino que el art. 200 CC establece que ' son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma '. Es evidente que el art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media. En lógica consecuencia, la incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta.

Como recuerda en tal sentido la STS 20.10.2015 , con cita de las de 29 de septiembre de 2009 , de Pleno, 11 de octubre de 2012 , 24 de junio 2013 y 24 de junio de 2014 ,en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmado en Nueva York el 13 de diciembre 2006 y ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, el hecho en si de la a incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado. Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona.

El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que el TS -reiterada en sus sentencias, ya citadas- propone, a saber: « 1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse.

Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.».

En definitiva, como nos recuerda la STS de 3 de junio de 2016 , a través de la Convención de Nueva York se identifican el régimen de los apoyos para procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas, que sigue reconociendo a estas personas iguales ante la ley, con personalidad y capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, y en igualdad de condiciones con los demás, como se ha dicho en el informe del Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad (11º período de sesiones. 31 de marzo a 11 de abril de 2014), sobre el contenido normativo del artículo 12 de la Convención, y se reitera en el informe final de la Unión Europea de 4 de septiembre de 2015.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación. La capacidad para testar.

El recurso no se centra ya en discutir la modificación de la capacidad ni el régimen de guarda -curatela- y apoyos establecido en la sentencia recurrida, sino en la exclusiva oportunidad de que se mantenga su capacidad para otorgar testamento. A tal fin, resultan procedentes las siguientes consideraciones: La demandada no está aquejada de una enfermedad o deficiencia persistente que anule su capacidad, pero si existe una limitación de su capacidad en cuanto mantiene un deterioro cognitivo leve, un trastorno bipolar y la pérdida de visión en su ojo izquierdo que, en conjunto y en relación con su edad ( 88 años ), hace necesario, como indica por tres veces el informe del Instituto de Medicina Legal ( informes de 18 de octubre de 2016, folio 30, de 20 de enero de 2017, folio 43, y de 16 de noviembre de 2017 ), la ayuda de terceros para sus necesidades básicas de la vida diaria ( aseo, vestido y desplazamientos ) y para la gestión asistida de sus actos patrimoniales complejos en lo que importa a su administración y disposición, propietaria como es de un complejo patrimonio que habitualmente fue gestionado por sus familiares cercanos. Todavía más, en el último informe ( 16 de noviembre de 2017 ) forense se hace constar que el deterioro, físico y cognitivo, ha avanzado con afectación de su orientación y memoria, por lo que reitera que se encuentra parcialmente anulada su capacidad de autogobierno. No contradice esta opinión la que puede derivarse de su propia exploración o audiencia por este tribunal, ni los informes de su geriatra ( folios 78 y 228 ) o el dictamen que dio lugar al reconocimiento de su minusvalía ( 71% ) reconocida el 2 de octubre de 2013.

En relación con el régimen de guarda y de apoyos dispuesto por la sentencia de instancia, que vuelve a explicar la juez de forma pormenorizada, se observa que la situación patrimonial de la recurrente es particularmente compleja, pues a su condición de propietario o copropietaria con sus hijos de inmuebles en Valencia y diversos productos financieros y bancarios, es partícipe de por los menos dos empresas familiares como son Cocinados de Verduras Cofrit, S.L. y Pizzas Artesanas Villalbila, S.L. ( sin perjuicio de que sigue pendiente el proceso de liquidación de una tercera, pendiente de satisfacer deudas a acreedores ), cuya financiación se garantiza a través de dos préstamos hipotecarios sobre patrimonio inmobiliario también familiar que con detalle describe la juez de instancia en su sentencia y que está pendiente de la venta de la segunda de tales sociedades y la novación del préstamo hipotecario para lograr que se liberan parte de las cargas que pesan sobre sus bienes y permitir con más facilidad su libre disposición. Estas circunstancias, unidas a su limitación, permiten considerar adecuada -y ya no sometida a discusión- la doble respuesta judicial ofrecida, a saber, ( i ) la atribución del cargo de curador a la Fundación Pública Marqués de Valdecilla, que ya admitió en la vista en primera instancia su legal representante y que supone hacer aplicación de sus deberes legales ( art. 239 CC y 95.f. Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria ); y ( ii ) permitiendo de forma expresa que esta Fundación delegue el control derivado del cuidado de su persona en Dª María Rosario , que viene haciéndolo de forma principal, y de sus bienes en la persona en la que tiene confianza, su sobrino D. Arcadio .

Aunque no se diga con la claridad que la recurrente pretende es evidente que la sentencia, en el primer apartado de su fallo, declara la discapacidad parcial de la recurrente, en la esfera patrimonial, para ' la administración o disposición de sus bienes por actos intervivos o mortis causa, a salvo el manejo de las cantidades precisas para su consumo y para las necesidades de la vida cotidiana ( dinero de bolsillo ), en cuantía a determinar por el curador '. Es evidente, por tanto, que la sentencia incluyó, como pronunciamiento propio, la privación de la capacidad para testar como medio de disposición de los bienes mortis causa. Y esta decisión debe ser ahora confirmada. La ancianidad, sin más, no priva a las personas de su capacidad para otorgar testamento. Es más, ni siquiera los achaques propios de la edad, físicos -reuma, reflejos lentos, dificultades para deambular, etc.- o psíquicos de escasa entidad -pérdida de memoria, confusión de nombres, cierta desorientación, etc.-, conllevan automáticamente la carencia de la capacidad necesaria para testar. El art. 662 CC determina que " Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente ", con lo que se formula una presunción de capacidad para testar -consecuencia del " favor testamenti "- acorde con el principio general de capacidad -" in dubido por capacítate "-, de tal manera que las excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma restrictiva y oportunamente probadas por quienes las aleguen para que puedan prosperar. No obstante, de acuerdo al art. 200 CC , la modificación de la capacidad provoca que haya de estarse a lo que la sentencia exprese o la ley prescriba. La sentencia puede determinar la incapacidad para testar o no, de acuerdo al art. 665 CC ( "Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad" ) , pero conteniendo, como esta Sala aprecia, pronunciamiento concreto habrá de considerarse si es adecuado o no a las circunstancias de la recurrente. La prueba practicada permite considerar que el mantenimiento de su capacidad actual para testar, como medio de disposición personalísimo de sus bienes para después de su muerte, es contradictorio con lo que revela su estado -aquejada de un deterioro cognitivo leve pero que avanza paulatinamente afectando sobre todo a su orientación y memoria, un trastorno bipolar y la pérdida de visión en su ojo izquierdo- y el resto de las circunstancias en que se desarrolla su vida ( al cuidado de dos personas contratadas en Santander al margen de sus dos hijos y el resto de sus familiares que viven en Burgos, donde radican gran parte de sus bienes ); de tal grado que ha de mantenerse la sentencia de primera instancia en toda su amplitud, precisando ahora en el fallo, para mayor concreción, su incapacidad para testar como acto integrado en su discapacidad para la disposición de sus bienes mortis causa.

En consecuencia, la decisión de la juez de instancia debe ser confirmada, en cuanto valora oportunamente la prueba practicada, que confirma la realizada en la segunda instancia, tanto en orden a declarar la modificación parcial de su capacidad, como en la extensión de sus efectos y la fijación del mejor régimen de guarda a través del régimen de la curatela.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



CUARTO:Costas procesales.

La especial naturaleza de orden público y la demás circunstancias del presente proceso constituyen motivos suficientes para no imponer las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mier Lisaso, en nombre y representación de Dª Felicidad , contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 11 de Santander 29 de mayo de 2017 , que confirmamos íntegramente, declarando expresamente su incapacidad para testar como consecuencia de su discapacidad declarada para la disposición de sus bienes mortis causa.

2º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.