Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 586/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00131/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13082 41 1 2013 0017662
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000433 /2013
Recurrente: Maximino
Procurador: NURIA ALCALDE-MORAÑO TEJERO
Abogado: CARME N MORENO UGENA
Recurrido: Clemencia
Procurador: ADELI NA PALOP FERNANDEZ
Abogado: PILAR ZARCO DAZA
JUZGA DO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº2 DIRECCION000
JUICIO Nº 433/13
SENT ENCIA Nº 133
PRESIDENTA:
ILMA.SRA.
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS,
ILTMOS.SRES.
D.LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON

En la ciudad de Ciudad Real a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio nº 433/13 seguido en el
Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Dª NURIA ALCALDE - MORANO TEJERO, en
nombre y representación de Maximino .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Septiembre de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Concepción Grande Martínez, en nombre y representación de D. Maximino , frente a Dª.

Clemencia , representada por la Procuradora Dª Adelina Palop Fernández, en solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 24 de octubre de 2011 dictada por este mismo Juzgado en autos 179/2010 , revocada parcialmente por la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 20 de diciembre de 2012, debiendo declarar y declarando que a partir de esta fecha la pensión de alimentos establecida a favor de las dos hijas menores lo será en la cantidad de 300 euros mensuales, 150 euros por cada una de ellas, manteniendo en su integridad todas y cada una de las medidas objeto de aquel pronunciamiento.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de hoy, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, el actor interesa la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 24 de octubre de 2011 . Así, interesaba que la guarda y custodia de sus hijas Luisa y Pura sea atribuida de manera compartida a ambos progenitores.

Para fundamentar dichas pretensiones, se alega que las circunstancias que se tuvieron en consideración al acordarse las medidas no se corresponden con las existentes en la actualidad, pues, aquella se partía de que el aún trabajaba. Tras la sentencia de divorcio se le reconoció una incapacidad laboral, lo que le ha supuesto de un lado una rebaja de sus ingresos como por otro lado pueda dedicarles mayor tiempo a sus hijas, dado que ya no tiene obligaciones laborales. Sus problemas de salud le impiden desplazarse para recoger a sus hijas para el cumplimiento del régimen de visitas. Por lo que sería de lógica que en este caso se establezca la custodia compartida y de este modo las menores permanecieran en el domicilio familiar y sean los progenitores los que se alternase en la ocupación de la vivienda durante 15 días.

El juzgador de instancia desestima parcialmente la demanda, en el particular de considerar inadecuado establecer el régimen de guarda y custodia compartida, por entender que la comunicación de los padres resulta a todas luces insuficiente pues lo es a través de escritos y wasapp, no es fluida y lo que trasluce que los padres mantienen una conflictividad a lo que hay que añadir que la voluntad de las menores es la de permanecer con la madre. Estima la solicitud subsidiaria de reducción de la pensión alimenticia. No considera atendiendo a la mínima cuantía de la pensión que se deba compartir los gastos derivados de los desplazamientos para cumplimiento del régimen de visitas como solicitud subsidiaria.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación Don Maximino , alegando infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en relación a los parámetros para establecer la custodia compartida, como una errónea valoración de la prueba practicada especialmente de la documental e informe pericial. Para el supuesto de no acceder a esta pretensión solicita la reducción de la pensión compensatoria en el sentido de abonar exclusivamente 75 euros para cada una de las hijas, y que se establezca un régimen en cuanto a la entrega y recogida de las menores en el sentido de que lo recoja el padre y la madre se desplace hasta el domicilio de este para su recogida.



SEGUNDO . - Cuestiona el recurrente la decisión del Juzgador de Instancia relativa la desestimación de la pretensión principal de su demanda relativa al cambo de régimen de guarda y custodia en el sentido del establecimiento de un régimen de custodia compartida por estimar que resulta la más adecuada atendiendo a sus circunstancias personales. Considera que dado que su capacidad económica ha sufrido un importante detrimento con motivo del reconocimiento de la incapacidad laboral reconocida y sus dificultades para los desplazamientos y que actualmente tiene mayor disponibilidad para el cuidado de sus hijas estima que él régimen de guarda y custodia más adecuado es un régimen de alternancia de estancia con las menores cada 15 días.

Hemos de partir lo relacionado con el régimen de guarda y custodia de los menores, lo que debe tenerse siempre en cuenta es el preponderante interés del menor que constituye una razón determinante que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda, y ello siguiendo lo establecido por la STS de 26 de junio de 2015 que precisamente en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sintetiza que lo que el que debe valorarse es el interés del menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en la sentencia de divorcio, no es especialmente significativo para impedirlo, pues se ha de asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y el régimen de guarda y custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

Por tanto, bajo esta configuración jurisprudencial del interés del menor debe abordarse si en el presente supuesto procede establecer o no un régimen de guarda y custodia compartida, que conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores afectados; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes periciales, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

' El Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.016 , en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma razona lo siguiente: 'Sentado que el sistema de custodia compartida, denegado en la sentencia, es el sistema deseable, debemos concretar si en el caso de autos es el conveniente, a la vista de las circunstancias concretas que concurren.

En primer lugar debemos declarar que en autos no se han practicado pruebas psicosociales y/o exploraciones de los menores, que pudieran aportar luz sobre las capacidades y aptitudes de los progenitores y sobre las inquietudes de los menores...

En segundo lugar, no se aporta un plan contradictorio ( Sentencia núm. 801 de 2.016 ) ya que se trata: De concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia....

La ausencia de elementos probatorios fundamentadores de la guarda y custodia compartida impide que esta Sala pueda aceptar su instauración en el presente caso, al desconocer si es la propuesta más conveniente para el interés de los menores ( art. 92 del Código Civil ').

En la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2.016 el Tribunal Supremo señala que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 27 de abril de 2.012 ).' Es decir, el Tribunal Supremo establece que sentado que el sistema de custodia compartida es el sistema deseable, debe concretarse si en el caso de autos es el más conveniente para el menor, y siempre en interés de éste.

Es decir la única y fundamental razón para justificar la denegación de la custodia compartida es cuando la solicitud esté motivada por las propias necesidades del padre y no propiamente en los intereses del menor,

TERCERO .- Y en el supuesto que nos ocupa esta Sala considera que el Juez 'a quo' ha llevado a cabo un correcto análisis y valoración de la prueba practicada en el procedimiento para concluir que no existe prueba alguna en el procedimiento de la que resulte la conveniencia para las menores que se establezca una guarda y custodia compartida.

Así y tal como se deriva de los autos y de lo actuado en la vista, la relación que mantienen los padres, para el adecuado desenvolvimiento de dicha modalidad de guarda y custodia, debiéndose tener en cuenta que, en tales casos de indisposición de los padres, la opción compartida ha sido vista desfavorablemente por doctrina y jurisprudencia, ya que precisa de una especial colaboración de los progenitores, no en orden a resolver sus conflictos interpersonales, sino en su relación para con los hijos.

En tal sentido de las pruebas practicada no cabe sino llegar a la misma conclusión que el juzgador de Instancia, por más que se aprecie la idoneidad del padre para ejercer la guarda y custodia de las menores, de modo que no se constata que el interés de las menores sea precisamente dicho régimen.

De la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, subyace la voluntad del demandante de recuperar la vivienda en la que sus hijas convive con la madre, -atribuida su uso a sus hijas en la sentencia de divorcio- tratándose de un bien privativo de aquel y amortiguar los efectos económicos negativos que le provoca la de abonar la pensión alimenticia de las menores que asciende a la cantidad 300 euros. Tales elementos facticos no son suficientes para una modificación del régimen de guarda y custodia. Insistimos a este Tribunal como así le guio al Juzgador de Instancia no debe perseguir otro fin que el interés superior del menor en orden a establecer el régimen de guarda y custodia, y el más conveniente para este atendiendo a sus especiales circunstancias.

El interrogatorio de la demandada, no viene sino a poner de manifiesto, que las relaciones entre los progenitores no resultan nada fluidas. Dichas comunicaciones que no relaciones personales de los progenitores, lo eran siempre por escrito, lo que refleja un conflicto de los progenitores, y que pudieran moverse por intereses diferentes al verdadero interés del menor. No resulta lo más adecuado para establecer un régimen de guarda y custodia compartida que las comunicaciones lo sean por escrito excluyendo las conversaciones verbales y fluidas.

Igualmente resulta ilustrativa el interrogatorio del demandante, quien en todo momento alegó que con la situación actual no podía hacer frente al pago de la pensión de alimentos, expuso que la ocupación de la vivienda alternativamente no supondría ningún problema no provocaría una fuente de conflictos dado que había trazado la normas que debería guiar la ocupación de la vivienda durante los quince días que permaneciera con sus hijas, no expuso por que dicho régimen de guarda y custodia compartida es el mejor para sus hijas y no es descabellado pensar que igualmente seria un fuente de conflictos el uso alternativo de la vivienda en relación al uso de los progenitores.

Por otro lado, el informe pericial recoge que ambos progenitores son aptos para ejercerla, como por otro lado que no resulta el régimen de custodia compartida la más beneficiosa para las menores y ello lo sustenta sobre la base de que resulta adecuada las características parentales y sintomatología de la figura materna, la cual se ha dedicado al cuidado de sus hijas mellizas desde que nacieron, sin perjuicio de la colaboración del progenitor custodio. A todo ello se ha de añadir que las menores fueron exploradas por el Juzgador y se mostraron poco proclive a los cambios, y que les gustaría seguir así. Cierto es que no hubo una oposición frontal, pero si al menos Pura dejó entrever la problemática que podría surgir en relación a la convivencia con el padre, en relación a la limpieza del hogar, etc. Tampoco se puso de manifiesto síntomas de manipulación de las menores, hablaron con espontaneidad y sinceridad a las preguntas que se les formuló. Por ello atendiendo a lo expuesto estimamos que en este caso no puede entenderse que el interés superior de las menores sea el establecer el régimen de guarda y custodia compartida.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En la reciente STS de fecha 7/3/2017 , se viene a indicar que el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir en la sentencia de fecha 27/9/2011 , que se expresa en los siguientes términos: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor.

El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes'.

Pues bien, con base en tales consideraciones, en el supuesto contemplado cabe concluir que lo más conveniente para las menores Luisa y Pura , de doce años de edad, es que permanezcan bajo la guarda y custodia de la madre, como venía haciéndolo. Las menores que tienen madurez suficiente, desean permanecer sin cambios pues trastocaría su hacer diario y su estabilidad y desarrollo de su personalidad, situación que como decimos no es querida por las menores.

Por todo cuanto antecede, y atendiendo fundamentalmente al interés del menor, en los términos en los que se ha valorado en la presente resolución, es lo procedente desestimar el recurso interpuesto en lo afectante al régimen de guarda y custodia, por entender que las medidas en su día establecidas judicialmente en cuanto a este particular cubren de manera completa el interés y el beneficio y las necesidades del menor en todos los aspectos de su vida, sin perjuicio de que de mutuo acuerdo flexibilicen el régimen de visitas entendido este como de mínimos, pero susceptible acomodar en función de la voluntad del menor y de los progenitores.



TERCERO .- Impugna el recurrente la resolución del Juzgador en relación a la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia. Muestra su conformidad en relación a los argumentos contenidos en la sentencia de instancia respecto a la modificación en cuanto a su capacidad económica para hacer frente al pago de la misma, si bien discrepa de la impuesta en la instancia al considerar que la misma es excesiva atendiendo a sus ingresos y los gastos que para el suponen, y que se debe tener en cuenta que contribuye al sostenimiento de sus hijas igualmente con el pago de la hipoteca de la vivienda familiar que es donde conviven las menores.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de las partes y del resultado de la prueba practicada en los autos, se estima procedente el acogimiento parcial de la pretensión del esposo de reducción de la cuantía de la prestación alimenticia a la suma de 200 euros mensuales actualizables. Por considerar que dicha cifra resulta más ajustada y proporcionada a las posibilidades económicas del padre alimentante y a las necesidades de las hijas alimentista ( art. 146 CC ). Teniendo en cuenta, por un lado, los ingresos actuales del demandante asciende a 671 €, así como la circunstancia de que el uso y disfrute de la vivienda familiar (gravada con una hipoteca por un crédito para su adquisición y de carácter privativo) se haya venido a atribuir a las hijas menores y a la esposa en cuya compañía queda, y el pago de las cuotas de amortización las asumió el hoy recurrente, lo que implica igualmente una contribución al sostenimiento de los hijos. Y, por otro, que las necesidades asistenciales de las hijas son las ordinarias de unas niñas de 12 años, con gastos normales de alimentación, vestido.

En cuanto a la determinación de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas dado que el progenitor no custodio reside en una localidad diferente a la del progenitor custodio interesa el recurrente que se establezca un sistema de entrega y recogida equitativo de modo que sea el progenitor no custodio quien recoja a las menores en el domicilio de la progenitora custodia y esta sea igualmente quien la recoja del domicilio del padre.

Hemos de partir que es esencial que el interés que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Asimismo es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Por tanto y en sintonía con la mencionada doctrina a falta de pacto entre las partes se ha de estar al régimen habitual de recogida el no custodio lo recoja en el domicilio del custodio y el retorno le corresponderá al custodio, no se ha justificado la necesidad de que sea el padre el único que asuma la recogida y entrega, maxime cuando en el caso que nos ocupa, hubo de desplazarse a convivir con su madre a otra localidad, que la vivienda en la que conviven las menores es de titularidad privativa, que pesa una hipoteca que ha de hacer frente a las cuotas de amortización, y su capacidad económica, así como sus padecimientos físicos estimamos más oportuno establecer un régimen compartido de cargas en cuanto a los gastos derivados del desplazamiento de las menores para cumplimiento del régimen de visitas.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la materia cuestión objeto del recurso no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximino interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Instrucción num.

Dos de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de establecer en 100 euros mensuales actualizables, la cuantía de la pensión de alimentos en favor de cada una de las hijas y a cargo del progenitor no custodio Don Maximino .

En cuanto al cumplimiento del régimen de visitas, será el padre quien recoja a las menores en el domicilio de la madre y esta quien lo recoja del domicilio del padre.

Lo dicho se estipula en defecto de pacto entre las partes, quienes podrán ir alcanzando acuerdos puntuales sobre el modo de desarrollar la recogida y entrega de los menores.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Una vez firme esta resolución devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.