Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 16/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00131/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13082 41 1 2016 0000414
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2018-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 .
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000150 /2016.
Recurrente : María Antonieta . Procurador: JUAN VILLALON CABALLERO. Abogada: MARIA
TERESA POSADA FERNANDEZ.
Recurrido : Celso . Procuradora: PILAR DIAZ PAVON MOLINA. Abogado: ADOLFO TROCOLI
TORRES.
SENTENCIA CIVIL Nº.: 131/2.018.
PRESIDENTA :
ILMA. SRA.
Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS :
ILTMOS. SRES .
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSÉ Mª TAPIA CHINCHÓN.
Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES
En la ciudad de Ciudad Real a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial constituida por los
magistrados anteriormente referenciados el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
el Juicio de Divorcio Contencioso Nº150/16 seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso el procurador D. Juan Villalón Caballero en nombre y representación de Dª María
Antonieta ; impugna la sentencia la procuradora Dª Pilar Díaz-Pavón Molina en nombre y representación de
D. Celso .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22/02/2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Celso frente a María Antonieta y decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio: -La GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad, Felix , se atribuye a la madre, María Antonieta , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- El padre, Celso , tendrá derecho a estar con su hijo los siguientes periodos de acuerdo con el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS : En defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos desde las 14:00 horas o, en caso de escolarización, desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 horas en horario de verano. En caso de puente, éste se unirá al fin de semana y será disfrutado por el progenitor al que corresponda.

Asimismo, podrá estar en compañía de su hijo dos tardes a la semana que, a falta de acuerdo, serán los miércoles y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 en horario de verano. Si el padre, por razones de trabajo, no pudiere cumplir con estas visitas deberá comunicarlo con una antelación de 48 horas a la madre.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad entre los progenitores, eligiendo, en caso de conflicto, la madre los años pares y el padre los años impares. En Semana Santa el primer periodo comenzará el día de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 22:00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde las 22:00 horas del Miércoles Santo hasta las 21:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En Navidad el primer periodo comenzará el día de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 22:00 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 22:00 horas del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, que se dividirán en cuatro periodos de 15 días alternos a elegir de común acuerdo y, en su defecto, la madre los años pares y el padre los años impares. La recogida del menor se producirá el primer día de cada quincena a las 10:30 horas.

En todos los casos, el padre recogerá al menor del domicilio de la madre para ejercer su derecho de visitas y estancia y la madre lo retornará al domicilio.

-El uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares se atribuye al menor y a la madre en cuya compañía quedan.

- Celso abonará, en concepto de ALIMENTOS a favor de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores conforme al régimen previsto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

-No ha lugar al resto de pronunciamientos solicitados.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la declaración de divorcio, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día CATORCE de MAYO de 2018 , quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia interpone recurso de apelación la demandada Sra. María Antonieta que viene a alegar, en esencia, error en la valoración de la prueba que ha llevado al Juez a quo, por un lado, a concluir que para el efectivo ejercicio del régimen de visitas el padre recogerá al hijo menor del matrimonio en el domicilio materno sito en DIRECCION000 y que luego será la madre la que habrá de recogerlo a su vez del domicilio paterno en DIRECCION001 , considerando la recurrente que dicha solución obvia que la situación económica de la madre es mucho peor que la del padre pues ella gana solo 150 euros mensuales por realizar trabajos de limpieza en una comunidad de vecinos mientras el demandante, Sr. Celso , que es guardia civil percibe un salario mensual, en catorce pagas, de entre 1.600 y 1.700 euros, además del dato de que el matrimonio ha vivido siempre el DIRECCION000 desplazándose el esposo a diario a DIRECCION001 donde trabaja, por lo que si se ha mudado voluntariamente a esta localidad tras la separación deberá ser él que el corra con los gastos que genere el disfrute del régimen de visitas. Entiende además esta recurrente que la prueba practicada no permite sino concluir la procedencia de la pensión compensatoria que solicita.

A este recurso se opone el demandante que, además impugna la sentencia también porque considera que el Juez a quo ha errado al valorar las pruebas en concreto a la hora de cuantificar la pensión de alimentos, pues la Sra. María Antonieta cuenta con unos ingresos superiores a los que manifiesta. Considera además que la sentencia se equivoca al aplicar la doctrina sobre retroacción de la pensión de alimentos y ello porque en este caso, es el recurrente quien ha solicitado sin reclamación previa, el pago de una pensión de alimentos; porque ya los progenitores habían pactado una pensión de 220 euros que el Sr. Celso ha venido pagando; y porque la Sra. María Antonieta no le permite ejercitar su derecho a visitar a su hijo, por todo lo cual entiende que debe excepcionarse, para este supuesto, la aplicación de la doctrina mencionada.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida y con ello, la desestimación tanto del recurso como de la impugnación.



SEGUNDO : Comenzando con el recurso de apelación, plantea en primer lugar la recurrente la improcedencia de repartir equitativamente, entre ella y su marido que reside en otra localidad, los gastos que generen los desplazamientos que necesariamente habrán de realizarse para poder cumplir el régimen de visitas del progenitor no custodio (el padre) con el hijo menor sobre cuya extensión y contenido no se ha planteado sin embargo objeción alguna.

Recordaremos al respecto, otra vez, lo que sobre este particular tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 26/05/2014 , citada en la recurrida, a saber: 'Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En nuestro caso la Sala no puede compartir la tesis de la recurrente según la cual dado que el matrimonio ha vivido en DIRECCION000 deberá ser el esposo quien corra con los gastos de desplazamiento porque es él quien se ha mudado a otra localidad, a DIRECCION001 que está a 28 km, y ello porque es perfectamente aceptable que el Sr. Celso , una vez agotada la convivencia y la vida familiar, se haya mudado a la localidad en la que desempeña su trabajo. La elección de DIRECCION001 no es, por tanto, algo caprichoso ni aleatorio, responde a una justificación razonable por la que no merece ser penalizado.

Por otro lado, la decisión adoptada en la instancia no se nos presenta como contraria al criterio según el cual se debe guardar la equidad en la contribución a las cargas que la ruptura matrimonial conlleva.

Sabemos, porque así se refleja fielmente en su nómina, que el Sr. Celso , de profesión guardia civil, percibe un salario mensual, en catorce pagas, de en torno a los 1.600/1.700 euros. Lo que no sabemos con exactitud es cuánto gana la recurrente, entre otros particulares porque ella y los testigos examinados a su instancia, han dificultado dicho conocimiento. Cuenta con unos ingresos fijos de 150 euros mensuales pues tiene un contrato con una comunidad de vecinos para la que realiza trabajos de limpieza, pero además 'ayuda' en las tareas domésticas, bien sea limpiando, planchando o atendiendo a sus hijos, como mínimo, para D.

Benjamín y Dª Catalina , sin que ni la recurrente ni estos testigos hayan sido capaces de concretar cómo es esa 'ayuda' que no trabajo (no en vano ni tiene contrato, ni está dada de alta en la seguridad social), con qué frecuencia la presta, ni cuánto percibe por ello.

Sí consta, porque así se ha revelado con ocasión de la averiguación patrimonial llevada a cabo en el punto neutro judicial, no ya que es titular de un vehículo del que tendrá que hacerse cargo de los gastos que ellos conlleva en seguros, ITV, combustible, mantenimiento... sino que es titular en exclusiva de una cuenta en Bankia ( NUM000 ) que a 31/12/2015 arrojaba un saldo de 1640,76 euros (folio 109).

En estos términos no podemos concluir que concurra razón alguna que justifique excepcionar la aplicación de la regla general a la que se acoge la sentencia recurrida.



TERCERO : Por lo que a la pensión compensatoria se refiere, traemos a colación lo razonado en nuestra sentencia, Sección 2ª, de 19/11/2013 , en la que se razona que el presupuesto fáctico para su nacimiento, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible, cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que disfrutaba antes de la separación o el divorcio. Además no cabe ya sino recordar que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del 'onus probandi', sin alteración ni privilegio alguno ( Art. 217 de la LEC, anterior 1214 CC )' añadiendo que '...Para terminar ha de recordarse que el período de dedicación a la familia y la carencia de formación profesional a consecuencia de ello son circunstancias a tener en cuenta para la cuantificación de la pensión compensatoria, pero no para el reconocimiento en sí de tal derecho el que sólo puede aparecer con los requisitos y términos antes expresados'.

En nuestro caso contamos con que la esposa, de cuarenta años de edad en tanto que nacida el NUM001 /1978, ha trabajado antes, durante y después del matrimonio que ha durado seis años. No se ha acreditado una especial dedicación a la familia en detrimento de su propia formación o acceso al mercado laboral y en beneficio de la promoción profesional del esposo que merezca ser tomada en consideración, como tampoco un empeoramiento de su situación, más allá de que los ingresos procedentes de su trabajo podrían ser inferiores que los del esposo pero no puede olvidarse que la pensión compensatoria no pretende equiparar economías dispares como hemos dicho, además de que no hemos podido llegar a saber cuánto ingresa mensualmente, siquiera por aproximación, la recurrente si bien concluimos que gana más de 150 euros al mes tal y como se nos pretende hacer ver.

En estas condiciones esta Sala no puede sino compartir la conclusión del Juez a quo cuando no estima concurrentes los requisitos precisos para establecer a su favor una pensión compensatoria en pronunciamiento que, también, debe ser confirmado.



CUARTO: En cuanto a la impugnación, considera el Sr. Celso que se debe reducir la cuantía de la pensión de alimentos, cuantificada en la instancia en 250 euros mensuales, precisamente porque los ingresos de la esposa son mayores de los que declara y porque él, aun cobrando como hemos dicho 1600/1700 euros al mes, tiene que hacer frente a una serie de gastos que determinan que la suma establecida sea equitativa, proponiendo que la pensión de alimentos sea de 200 euros al mes Como decíamos, entre otras muchas, en nuestra sentencia de 19/05/2014 , el deber de prestar alimentos de los padres constituye una obligación básica e ineludible de las de mayor contenido ético, ínsita en la naturaleza no obstante su configuración legal, de rango constitucional, inherente a la filiación y a la patria potestad ( art. 110 y 154.1 del Código Civil ), y de carácter preferente que impone un especial esfuerzo y rigor a los obligados de prestarla, pese a las dificultades que puedan tener para hacer frente a ellas, pero priorizando esa obligación sobre las restantes, incluso a sus propias necesidades, cuando se trata de prestar alimentos a hijos menores ( SAP de Ciudad Real, sección 2ª, de 19/12/2013 )'.

Sentado lo anterior, el Art. 146 C.C . establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Pues bien, en nuestro caso no se ha probado que el hijo tenga unas necesidades especiales o distintas de las que son propias de un niño de su edad, la cuestión es la relativa a la capacidad económica de quien debe prestar los alimentos, debiendo darse en este punto la razón al recurrente.

Ya hemos dicho que la madre percibe unos ingresos que, si bien no hemos podido cuantificar por las razones ya expuestas, son mayores que los que manifiesta y, además, que es ella la que permanece en el que fuera el domicilio familiar debiendo hacerse cargo del pago del 50% de la hipoteca, valorándose, además en la sentencia, que quedándose con la guarda y custodia del hijo correrá con los gastos más inmediatos del menor con el que convive.

El padre, por su parte, ha salido del domicilio familiar lo que le ha supuesto la necesidad de afrontar el pago de un alquiler; tiene otras dos hijas fruto de un anterior matrimonio a las que paga una pensión de alimentos de 200 euros (400 euros en total) y lo mismo que la esposa, habrá de abonar el 50% de la hipoteca que grava el domicilio familiar. En estos términos, teniendo en cuenta sus ingresos, se considera más adecuado a su capacidad económica que la pensión de alimentos se concrete en los 220 euros que el esposo, por decisión propia, propuso abonar a la esposa al tiempo de la separación de hecho, sin que se advierta motivo alguno para no atribuir efectos retroactivos a la pensión de alimentos que deberá ser abonada en la cuantía fijada desde la interposición de la demanda, por ser este el criterio jurisprudencial al respecto, sirviendo como exponente del mismo la STS la sentencia 162/2014, de 26 de marzo , en la que se razona, reiterando el criterio asentado ya en otras anteriores: 'Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



QUINTO : Dada la especial naturaleza de la cuestión planteada no procede hacer condena en costas.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Villalón Caballero en nombre y representación de Dª María Antonieta y se estima parcialmente la impugnación formulada por la procuradora Dª Pilar Díaz- Pavón Molina en nombre y representación de D. Celso contra la sentencia dictada el 22/02/2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de los de DIRECCION000 la cual ha de ser parcialmente revocada para imponer al esposo el pago de una pensión de alimentos para su hijo menor de 220 euros mensuales, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida; sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.