Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1173/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170001292
Recurso de Apelacion Civil 1173/2017 - CC
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 115/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 131/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Bernarda
, representado por el Procurador D. David Madrid Freire, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael Ortiz
Grinda; siendo parte apelada D. Olegario , representado por el Procurador Dª Maria Virtudes Garrido López,
bajo la dirección jurídica del Letrado D. Gonzalo de los Rios Romero y, el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA .

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El dia 14 de Junio de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio formulada por Dª. Bernarda , representada por el Procurador Sr. David Madrid Freire contra D. Olegario representado por la Procuradora Sra. María Virtudes Garrido López, y debo estimar estimo en parte la reconvención formulada de contrario y debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges con los efectos legales inherentes con aprobación de las siguientes medidas : 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, sujeto a la patria potestad de ambos progenitores .

2..- No se establece régimen de visitas a favor del padre el cual se encuentra en prisión.

3.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor en cuantía mensual de 150 euros , a abonar por el padre , dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta que al efecto designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará cada año , con efectos de primero de enero , conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que tenga el hijo, previo acuerdo, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

4.- Se atribuye al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar , sita en PASEO000 , NUM000 , NUM001 , de Córdoba , vivienda privativa de la demandante, así como el ajuar doméstico.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 14 de Febrero de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- En la sentencia de 14 de junio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba recaída en el procedimiento de divorcio 115/17 se declaró el divorcio de Dª. Bernarda y D. Olegario , se estableció la guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre sin que se contemplase régimen de visitas en favor del padre dado que el mismo se encontraba en prisión, se fijaba una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre por importe de 150 euros/mes y se atribuía al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar.

Frente a dicha resolución el procurador Sr. Madrid Freire en representación de Dª. Bernarda formuló recurso de apelación en el que alegó error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO .- Debemos comenzar destacando que el único pronunciamiento impugnado en el recurso de apelación viene referido a la pensión de alimentos establecida en favor del hijo menor ( Juan Manuel nacido el NUM002 de 2001) y a cargo del progenitor por importe de 150 euros mensuales. La parte apelante incoa que en la sentencia se considera que el hijo percibe 250 euros al mes del Seminario cuando es al revés, dicha suma es la que abona la madre por los estudios del hijo en el Seminario. Por otro lado, alega que la pensión de alimentos de 150 euros resulta insuficiente incluso para atender este gasto. Por todo ello interesa que se fije en la suma de 250 euros mensuales.

Hay que tener presente dos cuestiones: en primer lugar frente a la pretensión inicial contenida en la demanda por la que se interesaba una pensión de alimentos por importe de 200 euros al mes, en el recurso de apelación se eleva la pretensión a la suma de 250 euros al mes. Por otro lado, hay que destacar el error advertido en el recurso de apelación en cuanto que la suma de 250 euros no es una retribución que el Seminario realiza al menor sino el importe de los gastos de estudio que percibe el Seminario.



TERCERO .- La jurisprudencia ha elaborado el concepto de mínimo de subsistencia imprescindible para el desenvolvimiento de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad (' mínimo vital '), entendiendo que por debajo del mismo no es posible que tengan cubiertas sus necesidades. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 : ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) ... (tratándose de menores) más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

En esta línea continua señalando la sentencia: ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante '.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la situación económica de los progenitores tenemos como cuestión incontrovertida que D. Olegario percibe una pensión de jubilación de 603,40 euros (595,64 euros netos) y Dª.

Bernarda percibe una retribución como auxiliar de ayuda a domicilio de 806,86 euros (689,82 euros netos).

Tal y como hemos señalado nos encontramos que el progenitor cuenta con unos ingresos en torno a los 595 euros . Frente a ello, l a apelante cuenta con los ingresos de su actividad laboral por importe de 690 euros mensuales y está asumiendo los gastos de estudio del hijo en el Seminario que ascienden a 250 euros mensuales. Por lo que se refiere al préstamo hipotecario que terminaría de amortizarse en abril de 2036 y que presentan una cuota mensual de 287,91 euros (folios 14 a 15), tal y como señala la sentencia de instancia (pronunciamiento que no ha sido impugnado), se tata de una deuda solidaria de los dos prestatarios por lo que debe ser atendida por los dos, sin perjuicio que en la actualidad esté siendo asumido por la apelante.

Por lo tanto, atendiendo a estos datos económicos resulta razonable la fijación de 200 euros mensuales como importe de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad, teniendo presente que nos encontramos ante una pensión de naturaleza temporal y que presenta una naturaleza diferente de las pensiones en favor de los hijos mayores de edad.



QUINTO.- Por lo que se referir a la segunda instancia, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas causadas de conformidad con los artículo 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Madrid Freire en nombre y representación de Dª. Bernarda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba con fecha de 14 de junio de 2017 en el proceso de divorcio 115/17, debemos revocar la misma únicamente respecto a la cuantía de la pensión de alimentos que debe fijarse en la suma de 200 euros mensuales. Sin imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.