Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 113/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
Rollo de apelación civil nº 113/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 131/18
En Santiago de Compostela, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000302/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113/2018,
en los que aparece como parte apelante, D. Justino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ÁLVAREZ, asistido por el Abogado Dª ROSAURA BREY CERDEIRA,
y como parte apelada, Dª Estibaliz , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. VICTORIA
PUERTAS MOSQUERA, asistida por el Abogado Dª MARTA CARAMÉS GONZÁLEZ; y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular
los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. PUERTAS MOSQUERA en nombre y representación de DOÑA Estibaliz asistida de la letrada Sra. CARAMES GONZALEZ frente a DON Justino representado por la procuradora Sra. ESPERANZA ALVAREZ y asistido de la letrada Sra.

BREY CERDEIRA con intervención del representante del Mº Fiscal, dada la concurrencia de hija menor de edad Inocencia nacida en fecha NUM000 -2000 procede decretar la disolución por divorcio contraído por ambos litigantes en fecha 25-6-1994 en DIRECCION001 inscrito al Tomo NUM001 Página NUM002 sección NUM003 del Registro Civil de esa localidad y la adopción de las siguientes medidas definitivas: I.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la actora, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

II.- Fijación de un régimen de estancias y comunicación en favor del demandado absolutamente flexible con la hija menor Inocencia .

III.- Fijación a cargo del demandado en favor de las dos hijas habidas en común de una pensión de alimentos de 250€/mes para cada una de ella, a abonar de manera anticipada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora, con actualización anual a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

La pensión de alimentos se devengará desde la fecha de la demanda conforme al artículo 148 Código Civil , debiendo no obstante deducirse las cantidades satisfechas en ese periodo por el demandado que el mismo acredite destinadas a la satisfacción de gastos y necesidades ordinarias de ambas hijas.

Respecto a los gastos extraordinarios de ambas hijas serán abonados al 50% por cada progenitor.

IV.- Fijación a cargo del demandado en favor de la actora de una pensión compensatoria vitalicia de 200€/mes, con el mismo sistema de pago y actualización de la pensión de alimentos, si bien desde el dictado de esta sentencia.

V.- El uso y disfrute de la vivienda conyugal se asigna de manera no controvertida al demandado.

Dadas las graves divergencias apreciadas entre la situación laboral del demandado de baja por ILT y la acreditada siquiera parcial reanudación de su actividad laboral al menos en julio de 2017 procede deducir testimonio de la prueba de detective aportada a los autos en la vista, del DVD de grabación de la vista y de esta sentencia al SERVICIO DE INSPECCION DE LA T.G.S.S. a los efectos oportunos'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Justino se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- En autos de divorcio contencioso número 302/2017, seguido en el Juzgado de Instancia número 6 de DIRECCION000 , se dictó la sentencia número 10/2018, en fecha 12 de enero de 2018, en cuya parte dispositiva, entre otros pronunciamientos, se acordó: ' IV.- Fijación a cargo del demandado en favor de la actora de una pensión compensatoria vitalicia de 200 €/mes, con el mismo sistema de pago y actualización de la pensión de alimentos, si bien desde el dictado de esta sentencia'.

2.- Por la procuradora de los tribunales D. ª María del Carmen Esperanza Álvarez, en nombre y representación de D. Justino , se formuló recurso de apelación y solicitó, realizadas las alegaciones pertinentes, que se dicte resolución por la que, con estimación del presente recurso se revoque la sentencia en el extremo relativo al tiempo de duración de la pensión compensatoria que deberá reducirse a dos años desde la fecha en que se fija en primera instancia la obligación de pago de la pensión compensatoria.

De forma resumida, argumenta el recurrente que: a) Que la actora trabajó con anterioridad al matrimonio y al inicio del mismo sin cualificación profesional específica en el sector de la limpieza.

b) Ha trabajado durante el matrimonio y, en la actualidad, en el sector de la limpieza.

c) Desde que se produce el cese de la convivencia, casi un año, la actora no retirado cantidad alguna de la cuenta bancaria de su titularidad exclusiva donde figura el ingreso de 40000 € retirados de los fondos gananciales, por lo que no solo ha sostenido sus propias necesidades y las de sus hijas, sino el propio alquiler de la vivienda y sus suministros sin que fuera preciso acudir a dichos fondos que permanecen intactos, lo que evidencia la disposición de ingresos no declarados, y que, en buena lógica, por no acreditarse otro extremo, devienen de su trabajo.

d) No precisará especial dedicación a la familia que le impida su desarrollo laboral si se tiene en cuenta la edad de las hijas.

e) Dichas circunstancias, lleva a considerar la existencia de un error en la decisión del juzgador a la hora de fijar el plazo temporal de percepción de la pensión compensatoria al determinar en su resolución el carácter indefinido de la misma, ya que si bien en la actualidad puede considerarse la existencia de un desequilibrio este se corrige con la fijación de un plazo temporal de dos años en percibo de la pensión compensatoria

SEGUNDO.- RAZONES PARA LA ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO. FIJACIÓN DE UNA PENSIÓN COMPENSATORIA TEMPORAL DE CINCO AÑOS.

Son las siguientes: 1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIA APLICABLE 1.1. Establece el artículo 97 del Código Civil: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. ª La edad y el estado de salud.

3. ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9. ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.' 1.2.- Establece la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que dicho artículo regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles -, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque dicho artículo no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura --que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores-- y el elemento personal, --pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento--.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

1.3.- Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: - Que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella .

- Que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

1.4.- Según dicha doctrina jurisprudencia, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 Código Civil (que según la doctrina de dicha sala, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza no debe entenderse la expresión 'certidumbre' usada en ella como equivalente a 'certeza absoluta', sino a 'probabilidad alta', que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse .

2.- APLICACIÓN DE DICHA DOCTRINA AL PRESENTE LITIGIO Procede limitar el pago de la pensión compensatorio durante un plazo de 5 años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, ya que: 2.1.- El único objeto de discusión es el carácter vitalicio de la pensión compensatoria. La recurrente no cuestiona su necesidad inicial ni su cuantía. Considera que debe reducirse a dos años desde la fecha en que se fija en primera instancia.

2.2.- Los datos fundamentales a tener en cuenta son: - D. ª Estibaliz nació el NUM004 de 1970.

- D. ª Estibaliz y D. Justino contrajeron matrimonio canónico el 25 de julio de 1994.

- D. ª Estibaliz , según la TGSS trabajó 1096 días desde el 19.3.1990 al 31.8.1990 y desde el 10.09.1990 al 9.9.1993. Actualmente trabaja para DIRECCION002 SL desde el 29.5.2017.

También desarrolló alguna actividad laboral constante matrimonio, al margen de la resultante de la TGSS.

- De los extractos bancarios y nóminas adjuntadas resulta que tiene unos ingresos actuales declarados de alrededor de 200 €/mes como limpiadora a tiempo parcial (6.35 horas a la semana).

- Del matrimonio nacieron dos hijas, una nacida el NUM005 de 1995 y otra, el NUM000 de 2000.

Tal y como señala en la sentencia recurrida, debe presumirse la mayor dedicación pasada de la actora al cuidado de ambas por la menor duración y extensión de la actividad laboral de la esposa. No obstante, no cabe presumir una extensa dedicación actual y futura al cuidado de dichas hijas dada su edad respectiva.

- D. Justino ha declarado unos ingresos brutos de 46588 euros y un rendimiento neto reducido de 15991 euros en 2013, unos ingresos brutos de 60140 euros y un rendimiento neto reducido de 15013 euros en 2014, unos ingresos brutos de 5148 euros y un rendimiento neto reducidos de 12562 euros en 2015, y unos ingresos netos de 26588 euros y un rendimiento neto reducido de 10579 euros en 2016.

- En la sentencia recurrida se señala que, en la cuenta titularidad de D. ª Estibaliz en ABANCA, terminada en NUM006 , los extractos aportados revelan que apenas se producen retiradas en efectivo ni domiciliación de gastos fijos ordinarios (suministros, etc.) salvo por telefonía R.

Abona un alquiler de 350 €/mes. No obstante, no se ha domiciliado bancariamente dicho gasto.

Tal y como señala la sentencia recurrida, son indicios objetivos de disposición de dinero efectivo junto a la invariabilidad sustancial del saldo de enero a julio de 2017.

3-3.- A la vista de la prueba practicada, entienden los miembros de la sala que el desequilibrio es solo provisional y no definitivo porque la situación descrita puede subsanarse en cinco años. No cabe fijar una pensión indefinida en el tiempo a una persona cuyas condiciones, las de edad, salud y las derivadas estrictamente de lo que fue su dedicación a la familia y la futura, hacen previsible que pueda integrarse en el mercado de trabajo, sin más limitaciones que cualquier otro trabajador con su formación, si bien como no se considera que ello pueda producirse de forma inmediata, pero si es concebible que lo sea a corto plazo se fijara a la pensión un límite temporal de cinco años.

D. ª Estibaliz es relativamente joven, desarrolló actividad laboral antes del matrimonio, durante el mismo, aunque en menor grado, y actualmente a tiempo parcial. Atendiendo a la edad de las hijas, en el plazo de cinco años es previsible que la integración en el mercado de trabajo pueda ser plena.

Por lo expuesto no es factible, la fijación de un pensión compensatoria indefinida o vitalicia, ya que la edad de D. ª Estibaliz y su acceso ya real y efectivo al mercado de trabajo no justifican tal posibilidad.

Al realizar un juicio prospectivo, se considera que existe en el caso posibilidad de superar el desequilibrio.

No obstante se establece un plazo prudencial y amplio de 5 años, a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, transcurridos los cuales se extinguirá, manteniéndose las condiciones para su abono establecidas en la sentencia apelada, razones por las que el recurso ha de ser parcialmente estimado.



TERCERO.- COSTAS PROCESALES No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María del Carmen Esperanza Álvarez, en nombre y representación de D. Justino , contra la sentencia número 10/2018, de fecha 12 de enero de 2018, dictada en autos de divorcio contencioso número 302/2017, seguidos en el Juzgado de Instancia número 6 de DIRECCION000 , y, en consecuencia, acordamos fijar como plazo para el derecho a la pensión compensatoria acordada a favor de D. ª Estibaliz el de cinco años a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, transcurridos los cuales se extinguirá, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia ni especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.