Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 21/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0084322
Recurso de Apelación 21/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 448/2017
APELANTE: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.( BANCO
CEISS,S.A.U.)
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
APELADO: D./Dña. Diego y D./Dña. Carmen
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
448/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. ( BANCO CEISS, S.A.U.) apelante - demandado, representado
por el Procurador D. JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ contra Dña. Carmen y D. Diego apelado
- demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/10/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Diego y Dña. Carmen contra la mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., y declaro la nulidad de la Orden de Suscripción de Participaciones Preferentes Caja Duero, de 30 de marzo de 2.009, así como del posterior canje por acciones de la demandada, debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales, y los rendimientos percibidos por los actores con sus intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 448/17, por la que estimándose la demanda formulada por D. Diego y Dña. Carmen , se declaró la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Duero 2009 de fecha 30 de marzo de 2.009 por un importe de 50.000 €, así como del posterior canje por acciones de la demandada, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos establecidos, formula recurso de apelación Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.

Insistió en la excepción de transacción extrajudicial y renuncia, de las que derivaba la falta de legitimación activa y pasiva de las partes, así como la falta de acción por carencia de objeto. Igualmente adujo que no prestó labores de asesoramiento financiero a los actores, limitándose a comercializar, tras ofrecer la información oportuna, el producto financiero que adquirieron, así como la imposibilidad de la restitución recíproca de las prestaciones en los términos solicitados y acordados.



SEGUNDO: El recurso de apelación formulado, en cuanto que pretende el acogimiento de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva de las partes aducidas, así como la de falta de acción por carencia de objeto, debe ser desestimado. Y ello en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada y jurisprudencia invocada, que esta Sala asume plenamente, y que no han sido suficientemente desvirtuadas por la recurrente, dándose por reproducidas en aras de brevedad.

Como igualmente se establece en la Sentencia de 28 de noviembre de 2.017 de la AP de Palencia, al resolver un supuesto semejante, 'por lo que se refiere a la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, en este caso el documento en el que aparece la renuncia de los actores no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en un documento notarial que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como el que ahora nos ocupa ni exonera a la entidad bancaria del deber de información al cliente consumidor, véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 .

Claramente se observa que los documentos obrantes que vinculan a las partes fueron redactados previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones preferentes, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase por ejemplo que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dichas renuncias al ejercicio de acciones judiciales carecen de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016 , admite la renuncia a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.' La Sentencia de 4 de diciembre de 2.0127 de la Sección 3ª de la AP de Valladolid, también en un asunto similar, declaró lo siguiente: '-No cabe apreciar falta de legitimación activa de la demandante. La transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja (grupo del que forma parte la entidad demandada) no priva a la actora de legitimidad para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes. Esta acción sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y la posterior operación de canje una clara vinculación causal por lo que nada impide que aquella pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales, pues dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada.

Precisamente nuestro Tribunal Supremo en reciente sentencia (Num.580/2017 de 25/10/2017 ) se ha pronunciado sobre la legitimación activa tras una operación de canje obligatorio con posterior venta de las acciones obtenidas en el canje, siendo sus razonamientos plenamente trasladables al supuesto presente. Dice literalmente ' Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.' 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' 'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. Y añade: ' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual.

A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.' 'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' -Y el mismo fracaso ha de cosechar el motivo referido a la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judicial y extrajudiciales. Dice nuestro Tribunal Supremo a propósito de la renuncia de derechos en sentencia de 12 de noviembre de 2016 : 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón.

Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...]la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, examinada la documentación en que aparece la renuncia de la actora, esta Sala coincide con el criterio ya expresado por otras muchas Audiencias en supuestos semejantes ( SAP de Madrid, de 26/09/2016 ; SAP de León nº 202 de 17/03/2016 ; SAP de Salamanca 326/2015 de 30/10/2015 ; y SAP de Zamora nº 87/2016 de 22/04/2016 y SAP Palencia 7-7-2017 ) en el sentido de que tal renuncia, no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige nuestro ordenamiento y doctrina jurisprudencial, y ello por más que conste en un documento notarial pues como bien dice la citada sentencia de la Audiencia de Palencia al resolver un supuesto similar al presente: 'Claramente se observa que el documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes; de lo que debe deducirse que la voluntad de los clientes bancarios no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones.' 'Si se examina al documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivan de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de Junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.' Ante supuestos tan imprecisos y no aclarados, mal puede sostenerse - que con el perfil de la actora - persona de edad avanzada y sin estudios financieros ni experiencia en este tipo de productos de inversión- se produjo una renuncia con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la misma ni del canje realizado. Carece en suma dicha renuncia de todo efecto jurídico conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados.

-Por otra parte, el hecho de que la demandada hubiera aceptado la operación de canje que le fue ofrecida, sólo podría tener un sentido confirmatorio de esos contratos de adquisición iniciales, si realmente hubiera existido un ánimo 'confirmatorio'; pero no cuando lo que pretendía - según ha quedado demostrado - es simplemente minorar o minimizar la pérdida económica sufrida, asumiendo el mal menor que supone el canje ante el temor de perder todo el dinero invertido. En realidad la actora no pretendía hacer eficaz los contratos viciados, sino simplemente evitar una pérdida completa de lo invertido.

No resulta de aplicación la doctrina de los actos propios por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del auto o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.

Razona también a este respecto la reciente Sentencia del T. Supremo antes citada de fecha 25- 10- 2017: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'.

Y añade: 'El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.' 'Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.' 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' Es evidente que ha sido superada la doctrina contenida en las Sentencias de la AP de Salamanca invocadas en relación con la posible extinción de la acción de nulidad tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes impuesto por el FROB y la posterior venta del producto canjeado, así como con la falta de legitimación activa de los que tras ello promueven dicha acción, o, en definitiva, no se comparte. Y aunque lo niegue o cuestione la recurrente, a la hora de ser valorada la renuncia contenida en el acta notarial aportado, no consta que no se hayan tenido en cuenta las circunstancias concurrentes acreditadas en autos, por lo que deben confirmarse las conclusiones expuestas. Además, no se entiende, porque no se explica, en qué cambiarían a la vista de los documentos que refiere la demandada en su escrito de recurso, que por cierto no obran en las actuaciones.

No está demás traer a colación lo que al respecto se expone en la Sentencia de 23 de febrero de 2.017 de la Sección 3ª de la AP de Castellón de la Plana: '

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia en primer lugar falta de legitimación activa, pasiva ad causam y falta de acción; en el motivo que epigrafía como segundo reitera que el banco cumplió con las obligaciones que en materia de información le imponía la legislación vigente, por lo que la actora comprendió el alcance, contenido y riesgos del producto y en el tercer motivo se ocupa de los efectos de la declaración de nulidad.

1. Al ocuparnos del primero de los motivos del recurso advertimos que, mientras en el análogo de la contestación a la demanda se alegaba la excepción de transacción por aceptación del canje de Bonos Convertibles del Banco Ceiss por Bonos de Unicaja Banco SAU y se refería la demandada a la información que decía dispensada a los sucriptores sobre la oferta de canje y la evaluación de su conveniencia, en el escrito de apelación se limita a aducir la renuncia, que dice expresa y fehaciente, formulada en su día y a la validez de la misma con arreglo al art 6.2 CC y a la legislación protectora de los consumidores.

Esta reducción en la alzada del ámbito de la oposición a la reclamación dispensa a este tribunal del análisis y la exposición de las razones que, como en casos similares, condujeron a suscriptores de determinados productos bancarios al canje de los mismos por otros, o por acciones, y a la venta de éstas, lo que se hizo, entre otras razones, con la única finalidad de minimizar -en un contexto de grave crisis económica- las pérdidas económicas.

Nos centramos, pues, en el acta notarial de las manifestaciones que Don Carlos Daniel y Doña Nuria efectuaron el día 11 de diciembre de 2013, instrumento en el que la recurrente residencia la renuncia y toda suerte de deficiencias o faltas (de legitimación activa y pasiva, de acción).

En primer lugar, partimos de que «toda renuncia de derechos ha de ser clara, precisa y terminante, manifestándose bien de forma expresa, bien a través de actos concluyentes de su titular que sean inequívocamente reveladores de la voluntad de hacer dejación de ellos», doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 30 de junio de 2005 y 27 de septiembre de 2013 . La STS, Civil, de 25 de noviembre de 2016 , recuerda que reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que la renuncia de derechos debe ser interpretada restrictivamente, con cita de la STS de 25 de enero de 2.007 .

En dichas manifestaciones ante fedatario público dicen los citados que la entidad en que tienen depositados los valores les ha informado de la oferta formulada por Unicaja Banco SAU, que han recibido y comprendido el documento denominado 'advertencias importantes', que conocen los términos y condiciones de la oferta de canje y han decidido aceptarla, ' sabiendo que la misma implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura, en los términos recogidos en el folleto (...)'.

Pues bien, dichas manifestaciones, con el indicado soporte público, no pueden tener los efectos desligitimadores para reclamar en esta sede judicial que la recurrente aduce.

Sin ahondar en las circunstancias en que pudieron ser efectuadas y en el origen -en el sentido de fuente generadora- de afirmaciones que, pese a la falta de precisión a que enseguida haremos referencia, no dejan de estar adornadas de cierto tecnicismo, el enfoque restrictivo con que debe valorarse toda renuncia de derechos y la precisión que, como hemos visto, exige la jurisprudencia, nos conducen a la conclusión de que sus términos no impiden el ejercicio de la reclamación atendida en la sentencia recurrida.

Véase que se dice renunciar de forma ' expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura ' (sic), lo que adolece de una palmaria imprecisión y vaguedad, pues ni se indica a qué clase o género de reclamaciones se dice renunciar, ni es de recibo una renuncia que abarca todas las eventualidades y cauces procedimentales, expresado con la mención ' cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial '.

A ello se añade la pretensión totalizadora en el tiempo, pues la renuncia dice abarcar las reclamaciones presentes o futuras, impidiendo la valoración, ponderación o conveniencia de la renuncia a reclamaciones futuras, cuya circunstancias y trascendencia no pueden conocer los renunciantes.

Finalmente, no puede reconocerse como eficaz una renuncia cuyos términos no se contienen o detallan en el mismo instrumento, sino que se refieren por una vaga remisión a un denominado folleto (' en los términos recogidos en el folleto ' - sic-).

Procede, en consecuencia, el rechazo del primer motivo del recurso.'

TERCERO: El resto de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso tampoco pueden ser tomadas en consideración.

Adujo la recurrente, como si ello sirviera para eximirle de responsabilidad, que en ningún caso prestó labores de asesoramiento financiero a los actores, sino que se limitó a comercializar, tras ofrecer la información oportuna, el producto financiero que adquirieron. Igualmente adujo la imposibilidad de la restitución recíproca de las prestaciones en los términos que fueron solicitados por los actores y acordados en la Sentencia de instancia.

Se trata de cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, y que por ello no pueden ser objeto de examen en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 456 de la LEC .

Independientemente de ello, y con respecto a lo primero, baste invocar el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores vigente en el momento de la suscripción de la orden de compra cuestionada. Según el mismo, se considerará servicio de inversión el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No otra cosa ha ocurrido en el caso de autos. Por lo demás, y en cuanto a los déficits de información prestada y exigida de conformidad con la LMV, esta Sala se remite a lo expuesto en la resolución impugnada.

Con respecto a lo segundo, ninguna dificultad se observa para poder ejecutar lo acordado en el fallo de la Sentencia de instancia, que, por otro lado, es plenamente conforme a lo establecido en el art. 1.303 del CC .



CUARTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.



QUINTO : De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2.017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 448/17, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.