Sentencia CIVIL Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 744/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 563/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 744/2016
SENTENCIA N.º 131/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 15 de febrero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 563/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
, seguidos a instancia de D. Pedro Enrique , representado en el recurso por el Procurador D. Jose Antonio
López Guerrero y defendido por la letrada Dª. Eva María Saavedra Aranda, frente a Dª. Benita , representada
en el recurso por la Procuradora Dª. Patricia Marta Mérida Ortiz, y defendida por el letrado D. Agustín Ortega
Lozano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia el 23 de abril de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 563/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Saavedra Prats en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra Dª. Benita , debo denegar y deniego la modificación de medidas solicitada, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 19 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) En convenio regulador suscrito el 29 de septiembre de 2004 se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores (nacidos respectivamente el NUM000 de 2002 y NUM001 de 2003), lo que fue aprobado en sentencia dictada el 27 de enero de 2005 .

B) En demanda formulada por D. Pedro Enrique el 23 de mayo de 2014 solicita que se le atribuya la guarda y custodia de los menores ante los incumplimientos por la demandada de sus deberes de guarda y custodia, porque la madre está despreocupada de los hijos incurriendo en dejadez en su educación e higiene.

C) oponiéndose la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no se dan las circunstancias que sostiene la parte actora y en la que sustenta su pretendida modificación de medidas que son la dejadez de la madre respecto a los menores por no estar con ellos durante el período no lectivo de los mismos y haberse despreocupado la madre de la situación de higiene y educativa de los menores, y así, si bien es cierto que la madre refirió en su interrogatorio trabajar en horario de tarde, al mismo tiempo, reconoció que los menores normalmente estaban con sus abuelos, paternos o maternos, antes de la presentación de la demanda, pernoctando con la madre en cualquier caso salvo, obviamente, cuando al Sr. Pedro Enrique le correspondía estar con los menores. Tal circunstancia, la de estancia de los menores con unos u otros abuelos, es algo fácilmente comprensible en una madre trabajadora, como también lo sería en el caso de que la guarda y custodia fuera atribuida al padre y éste trabajara en horario de tarde.

En tales supuestos, como en cualquier familia, se acude a terceras personas que puedan hacerse cargo de los menores habidos en la pareja, ya sea los abuelos, ya personas contratadas a tal efecto. Ello implica que la estancia de los menores con unos abuelos u otros no deba reputarse como falta de dejadez de la madre respecto a los mismos, sino como el normal comportamiento de quién desempeña su trabajo en horario no lectivo de los menores. Por otro lado, y respecto al argumento de falta de higiene de los menores, el mismo debe ser igualmente desestimado pues la única prueba objetiva que se practicó en el acto del juicio que se pretendía para acreditar lo anterior derivaba de la declaración testifical de Dª. Isidora , quién fue tutora de Lorena , hija de las partes. Según su relato, en el tiempo en el que la testigo fue tutora de la menor, ésta acudía al colegio con vestimenta limpia y adecuada, y sólo una vez acudió al mismo con pediculosis, como varios de sus compañeros, hecho que es común entre menores. Respecto a la dejadez de la madre respecto a la situación educativa de los menores, y, más concretamente, respecto a Lorena , se tiene en cuenta que el Sr. Pedro Enrique manifestó en el acto del juicio y en la propia demanda, que no es hasta dos meses antes de la interposición de ésta (mayo de 2014) cuando él acudió al colegio de la menor para hablar con sus tutores, momento en el que tuvo conocimiento que su hija había repetido un curso, y ello implica que el propio actor está reconociendo que él mismo ha realizado una total dejadez de conocimiento de la situación estudiantil de sus hijos y, en el presente procedimiento, viene a achacar a la demandada desidia en el mismo sentido, cuando dada la situación complicada a nivel educativo demostrada por Lorena , procedió a tomar medidas, acudiendo no sólo al colegio de la menor para que, a nivel educativo, pudieran ayudar a la misma, sino también a nivel psicológico y psicopedagógico acudiendo al Ayuntamiento de DIRECCION000 ya en abril del año 2012, ratificado este último extremo por la testifical de Dª. Salome . Como consecuencia de la desestimación de la demanda, se imponen al demandantes las costas causadas en el procedimiento en aplicación del artículo 394.1 LEC .

D) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que no se le impongan las costas causadas en la primera instancia, pretensión que fundamenta en que se ha infringido el artículo 394.1 LEC por los siguientes motivos: a) el demandante planteó la demanda de modificación de medidas tras diez años al considerar que el cambio de guarda y custodia de los menores era lo mas beneficioso para los menores dada la dejadez académica de la madre, la estancia a diario de los menores con los abuelos y el deseo del hijo de irse a vivir con su padre, según consta en la exploración del menor; b) en los procesos de familia el principio general del vencimiento debe verse atenuada, sobre todo cuando el objeto del pleito es ajeno a cualquier interés económico, sin que haya habido temeridad ni mala fe por parte del demandante.



SEGUNDO. - El recurso procede ser rechazado por cuanto la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que la expresión literal contenida en el primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.', comprende a todos los supuestos en los que el Juzgado de Primera Instancia deniega, rechaza o desestima totalmente las peticiones que figura en la demanda, produciéndose un vencimiento total cuando se rechaza totalmente la pretensión de la demanda tal como fue interpuesta ( Sentencias de 13 febrero 1969 , 22 marzo 1961 , 9 abril 1962 , 15 marzo 1963 , 10 de Noviembre de 1994 ). El argumento referente a que la imposición a la actora de las costas del procedimiento no procede al tratarse de un procedimiento matrimonial -en los que no se viene aplicando la imposición a ninguna de las partes, salvo que el juzgador aprecie temeridad o mala fe-, resulta incorrecto pues en esta clase de pleitos es igualmente de aplicación la norma de dicho precepto al establecer el artículo 753 LEC que los procesos a que se refiere este título (capacidad, filiación, matrimonio y menores) se sustanciarán los trámites del juicio verbal; distinto es que los Jueces y Tribunales no hagan imposición de costas en algunos procedimientos matrimoniales o de menores por apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, única excepción posible a la norma general y que en el caso enjuiciado no concurren dado los términos en que ha sido planteado y resuelto el litigio, y así, habiéndose mantenido por los menores una convivencia asidua y estable con los abuelos paternos (fundamentalmente el hijo) y la abuela materna (fundamentalmente la hija), dado que ambos progenitores trabajan, no puede afirmarse que la interposición de la demanda para que se atribuya la guarda y custodia de los mismos al padre iba dirigida a salvaguardar el beneficio de los menores pues éste interés ya estaba protegido con el sistema de estancias y visitas que se llevaba en la práctica, y así se deduce del acta de la exploración de los menores, en cuya prueba el hijo afirma querer estar con su abuela paterna y la hija querer estar con su madre y abuela materna. Tampoco puede afirmarse que el padre interpuso la demanda a fin de mejorar la deficiente evolución de la hija en los estudios pues de ello empieza a ocuparse un mes antes de interponer la demanda (documental e interrogatorio del padre), cuando la hija ya tiene 10 años y venía siendo patente su trastorno en el aprendizaje desde que tenía 7 años, -primer curso que repite-, sin que el padre hubiera llevado acción alguna encaminada al apoyo escolar o sicológico de la menor incumpliendo el deber que le impone, como cotitular de la patria potestad, el artículo 154 CC al establecer que dicha función comprende, entre otros, los deberes de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral . Si bien es cierto que nunca es tarde para empezar a cumplir con esos deberes, no beneficia a los menores que esa posible finalidad se haya buscado por primera vez en la vida de los menores a través de una intempestiva demanda de cambio de guarda y custodia tras diez años de ostentarla judicialmente la madre, omitiendo todo intento previo de buscar otras vías a fin de solucionar el problema de aprendizaje de la menor, iniciándose así un procedimiento innecesario a través de una demanda solo fundamentada en un zaherimiento generalizado contra la madre que ha perjudicado a los menores, -que incluso se han visto obligados a asistir al Juzgado a ser explorados-, y a todo el entorno de los mismos, con una mas que posible fractura familiar como consecuencia , y ello basado solo en unos supuestos incumplimientos de los deberes de guarda y custodia que no han quedado acreditados, llegándose a culpabilizar en la demanda incluso a la dejadez de la madre que la hija tuviera piojos en época escolar. Tampoco coincide con la realidad que no haya interés económico en el pleito desde el momento en que el padre está solicitando no abonar pensión alimenticia a los menores recayendo esta obligación en la madre. En definitiva, no concurre en este caso las serias dudas de hecho que hubieran permitido aplicar la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC .



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco Saavedra Prats en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 563/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/