Sentencia CIVIL Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 534/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00131/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 131/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la ciudad de Ávila, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ADOPCIÓN Nº
716/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN
Nº 534/2018, entre partes, de una como recurrente D. Luis Francisco , representado por el Procurador D.
CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO, dirigido por la Letrado Dª. MARÍA MANUELA GONZALO SANTOS,
y de otra, como recurridos los SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, representado
y defendido por el SR. LETRADO DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, así como D. Juan Manuel y
Dª. Virginia , representados por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y defendidos
por la Letrado Dª. MARÍA ÁNGELES PÉREZ LÓPEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por D. Luis Francisco representado por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendido por la letrada Dª. Manuela Gonzalo Santos contra la Junta de Castilla y León representada y defendida por el letrado de la comunidad autónoma de la Junta de Castilla y León y siendo parte los padres adoptantes representados por la procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo y defendidos por la letrada Dª. María Ángeles Pérez López, absuelvo de la misma a la parte demandada la Junta de Castilla y León y por tanto declaro la no necesidad de asentimiento del padre biológico D. Luis Francisco para la adopción de la menor de edad Adelaida con expresa condena en costas a la parte actora D. Luis Francisco '.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por D. Luis Francisco recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda en la que se sostenía la necesidad de asentimiento del padre a la adopción. Frente a ella la parte actora interpone recurso de apelación entendiendo que se ha producido una vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, habida cuenta de que entiende que no es al recurrente al que le incumbe probar que no se encontraba incurso en causa de suspensión de la patria potestad, sino que es a la parte que solicita la adopción y quien alega que el recurrente estaba incurso en causa legal de privación de potestad a la que correspondería acreditar la privación o suspensión, teniendo en cuenta además la dificultad probatoria que le supondría al recurrente acreditar aquello que se le pide por cuanto, al tiempo de la declaración de la menor en situación legal de desamparo, se encontraba ingresado en un centro penitenciario.

La Sala anuncia la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Centrado el objeto devolutivo en el pronunciamiento relativo a la necesidad o no de asentimiento en la adopción por parte del recurrente, debemos establecer primeramente que la STS 565/2009, de 31 de julio , argumentó que '[...] el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores'.

Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el Art. 177.1 CC , en relación con el Art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el Art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del Art. 177, 2, 2º Cc pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

El Tribunal Supremo ha expuesto que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el Art. 154 Cc , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre , confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ) (que es precisamente el caso que ocupa).

También debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el Art. 177.2 Cc exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue, lo que sale al paso del único motivo de apelación articulado.

Por todo ello y de acuerdo con la doctrina de la STS 565/2009, de 31 de julio , procede concluir que el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad y por tanto no se requiere su asentimiento a la adopción proyectada. A mayor abundamiento, como argumento a mayores, cabe indicar que el recurrente también en la actualidad se encuentra ingresado en un centro penitenciario, lo que le impediría, de nuevo el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

En consecuencia, debemos confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin realizar especial imposición de costas causadas en esta alzada dada la naturaleza del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco , contra la sentencia de 11 de mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila en los autos de Adopción núm. 716/2.013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.