Sentencia Civil Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 101/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION001
SENTENCIA: 00131/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: MNJ
N.I.G. 06011 41 1 2018 0000456
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000118 /2018
Recurrente: Camino , Camino
Procurador: MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ, MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ
Abogado: BLANCA MOLINA DORADO, BLANCA MOLINA DORADO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rafael
Procurador: , GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO
Abogado: , ANTONIO LENA MARIN
SENTENCIA Núm.131/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Civil núm. 101/2019
Divorcio Contencioso núm. 118/2018
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Divorcio número 118/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 101/2019, en el que aparecen, como
parte apelante DOÑA Camino , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña
Inmaculada Laya Martínez y asistida por la letrada doña Blanca Molina Delgado y como partes apeladas, DON
Rafael , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Guadalupe Riesco Collado
y defendido por el letrado don Antonio Lena Marín y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso núm. 118/2018 se dictó sentencia el día doce de noviembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO interpuesta por Camino contra Rafael , se declara disuelto el matrimonio por causa de divorcio y la sociedad de gananciales constituida por los esposos.

SE HOMOLOGA el acuerdo parcial alcanzado por las partes, consistente en: La patria potestad de los dos hijos menores, Victoriano y Josefina , se ejerza por los dos progenitores.

La guarda y custodia de los hijos se atribuya a la madre.

Se establece le siguiente régimen de visitas a favor el padre: ORDINARIO: lunes y jueves por la tarde en horario de 17 a 20 horas. Y fines de semanas alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, con extensión a puentes si el fin de semana que le corresponda hay un martes o jueves festivo (si el festivo es martes los devolverá a las 20 horas, y si es jueves los recogerá el jueves a las 12 horas). Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de los fines de semana. El primer fin de semana después de las vacaciones corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños en la segunda mitad del período vacacional.

VACACIONES: Navidad: Se dividirán en dos períodos: El primero desde el primer día de vacaciones a las 17 horas hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día siete de enero. El día de los Reyes Magos estarán de 12 a 14 horas con el progenitor que no los tenga ese día en su compañía. El padre tendrá a los menores en la primera mitad los años pares, y la madre en los impares.

Semana Santa: Se dividirá en dos períodos: El primero desde las 17 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del lunes de Pascua o hasta el día previo a aquel en que se reanude el curso escolar. El padre los tendrá en la primera mitad los años pares, y la madre en los impares.

Verano: el padre tendrá a los niños la primera quincena de julio y agosto en los años pares, y la madre en los impares.

Los días de junio que van desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta el día 1 de julio corresponderán al progenitor que ese verano tenga a los menores en la segunda quincena de julio. Los días de septiembre que van desde el 1 de septiembre hasta el último día antes del comienzo del curso corresponderán al progenitor que tenga a los niños en la primera quincena de agosto.

La entrega de los menores será a las 12 de la mañana (del día siguiente al comienzo de las vacaciones, de los días 1 y el 16 de julio, de los días 1 y el 16 de agosto, y del 1 de septiembre). El día previo al comienzo del curso serán entregados a las 20 horas.

En primavera y verano la devolución de los menores será a las 20.30 horas.

Respecto a los días de cumpleaños u onomásticas de los menores por la parte actora se renunció en el acto de la vista a tales pedimentos.

El padre se encargará de recoger y devolver a los hijos al domicilio materno.

ACUERDO las siguientes medidas paternofiliales: En cuanto a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios: Se establece a cargo del progenitor no custodio la pensión alimenticia de 350 mensuales por hijo (total 700 euros). La pensión deberá abonarse entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al respecto, y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades.

Se desestiman el resto de las pretensiones formuladas por las partes.

No se condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Camino .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día ocho de mayo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que aquí interesa, la sentencia dictada en la instancia el 12 de noviembre de 2018 establece la custodia monoparental de los dos hijos del matrimonio, Victoriano y Josefina , de 10 y 8 años respectivamente, en favor de la madre y recurrente, doña Camino , con un amplio régimen de visitas en favor del padre y recurrido, don Rafael . Se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 350 euros mensuales actualizables para cada hijo y gastos extraordinarios a abonar por mitad. En cuanto a los gastos del hogar familiar por IBI, préstamo hipotecario, seguro de hogar y gastos de comunidad, la sentencia se remite a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Previamente en la pieza separada de medidas provisionales por auto de 21 de mayo de 2018 se fijó la misma cantidad como pensión de alimentos y gastos extraordinarios En los hechos declarados probados tanto del auto de medidas como de la sentencia definitiva se declara que el padre tuvo unos ingresos de 57.781 en la declaración de IRPF de 2016 con unos ingresos mensuales netos de unos 3.500 euros. Los ingresos de la actora y recurrente serían de unos 2.000 euros más pagas extras. Se hace referencia a los gastos, particularmente los del padre que reside en Madrid y tiene que desplazarse a DIRECCION000 , considerando proporcionada la cantidad de 350 euros para cada hijo aplicando las tablas del Consejo General del Poder Judicial y teniendo en cuenta los gastos de los dos hijos menores de edad. Respecto a los gastos extraordinarios, se tiene en cuenta los ingresos de cada uno y se fijan en el 50%.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante. Solicita la fijación de una pensión de alimentos para cada hijo de 900 euros mensuales; solicita que los gastos extraordinarios sean abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre; interesa el pago de determinados gastos del hogar familiar y la adjudicación del uso de los tres vehículos del matrimonio.

Para llegar a la conclusión de que la pensión de alimentos debe ser de 1.800 euros valora una serie de parámetros como las posibilidades del obligado al pago, concretamente los ingresos del padre durante los últimos meses y los procedentes de actividades agrarias; las necesidades de los hijos; los gastos de esposo y esposa, valorando los distintos documentos presentados por don Rafael ; el trabajo para la atención y cuidado de los hijos y la posición social de la familia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se estima en parte. Hay que partir de un hecho incuestionable y es que la sentencia de instancia confirma los pronunciamientos del auto de medidas provisionales dictado meses antes con los mismos fundamentos de derecho, cuando lo cierto es que en el proceso principal se ha practicado prueba con posterioridad que altera aquella declaración de hechos probados.

También hay que tener en cuenta que los cónyuges firmaron en diciembre de 2017 un convenio regulador del divorcio que finalmente no fue presentado al no llegar los progenitores a un acuerdo definitivo.

En dicho convenio se pactaban unos alimentos de 300 euros por hijo. Ese convenio firmado tiene un valor entre los progenitores, aunque no respecto a terceros. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018 establece que el pacto de alimentos o convenio no presentado en favor de los hijos es válido si no contraría el artículo 1814 del Código Civil , ni el interés superior del menor. Por eso, sorprende la posición de la recurrente, que en diciembre de 2017 estaba dispuesta a aceptar una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus hijos y ahora reclama la cantidad de 900 euros por cada uno. El triple.

Tampoco es argumento, ni la posición social, ni el trabajo para la casa o la dedicación para los hijos.

La obligación de prestar alimentos recae sobre ambos progenitores, no sobre uno de ellos en exclusiva. Los ingresos de la madre también son importantes y ella debe contribuir a esos alimentos en la misma proporción que su ex cónyuge, aunque se valore el hecho de tenerlos más tiempo en casa, no de forma exclusiva, porque hay un amplio régimen de visitas (ex artículo 149 del Código Civil ).

Ya anticipamos que unos alimentos de 900 euros por cada hijo están injustificados. No se acredita la necesidad (ex artículo 146 del Código Civil ), más allá de las necesidades y los gastos propios de unos niños de 10 y ochos años (gastos de enfermedad y medicamentos, conservatorio de música, deportes, campamentos de verano o alimentación) con una posición económica desahogada y muchos de ellos cubiertos por los sistemas nacionales de salud o educación o con gastos de matriculación mínimos. Irrelevantes, en suma. Los gastos que se dice se tienen mensualmente por alimentación de dos niños, cualquiera que tenga hijos lo sabe, son desproporcionados. Y existen gastos ficticios o inexistentes como por ejemplo el de una empleada de hogar o asistenta que se ocupa de los menores cuando la madre trabaja. Si es así, trabaja de forma irregular, porque no está dada de alta en la seguridad social, salvo un mes, como se ha acreditado documentalmente. Este Tribunal no puede amparar a quien se coloca al margen del derecho.

En realidad, dicha petición encubre una pensión compensatoria que doña Camino no solicita, porque sabe que no se le va a conceder.

Los ingresos acreditados del marido fueron en el año 2017 de 62.000 euros sumado el bruto de sus ingresos por trabajo dependiente y el neto de sus actividades económicas. En los primeros meses de 2018 ha recibido nóminas por importe total de unos 40.000 euros netos, lo que supone, vista la retención fiscal, unos 60.000 euros brutos. El demandado lo justifica diciendo que ha percibido dietas por viajes extras. Es bien sabido que las dietas hasta una cantidad fijada en el Reglamento de del IRPF, no tributan en el impuesto de las personas físicas. Y el recurrido sólo aporta dos nóminas, justamente las que no incluyen esos pagos, las de abril y junio de 2018, no las anteriores. Pero hay un dato cierto, en 2017 tenía en sus nóminas un tipo de retención por IRPF del 26% y ahora lo tiene del 33%.

Los ingresos de doña Camino , profesora de Instituto, giran en torno a unos 2.000 euros con las correspondientes pagas extras.

Aun suponiendo que los ingresos del progenitor masculino fueran todos los que dice la demandante, acudiendo al mismo sistema de cálculo que el empleado en la sentencia de instancia, la cantidad que correspondería abonar por cada hijo por alimentos sería de 470 euros mensuales, muy alejada de la solicitada.

Valorando el conjunto de circunstancias que se han señalado anteriormente, los ingresos del progenitor custodio y del no custodio, y las necesidades de los hijos, las normales para unos chicos de su edad, sin que exista ninguna circunstancia extraordinaria o gasto excepcional derivado de las circunstancias personales de los menores, se considera procedente fijar el importe de la pensión mensual de alimentos en 430 euros al mes por cada hijo actualizable en la forma prevista en la sentencia de instancia. Hemos valorado también que el progenitor masculino reside en Madrid y tiene que desplazarse a DIRECCION000 para visitar y tener en su compañía a sus hijos, sin que se haya acordado el reparto equitativo de esta carga en la instancia.



TERCERO.- En orden a los gastos extraordinarios, se considera procedente mantener el criterio fijado en la instancia, dado que los dos progenitores tienen unos importantes ingresos. Es el criterio de este Tribunal salvo que exista una enorme desproporción en dichos ingresos o uno de los progenitores carezca de ingresos.

Respecto a los gastos de la vivienda familiar, resulta curioso que se pretenda el reparto de las cargas que afectan a la vivienda que fue el hogar familiar, pero no respecto a la vivienda ganancial situada en Madrid que tiene las mismas cargas (hipoteca, gastos de comunidad. IBI, seguro del hogar).

El criterio del Tribunal Supremo respecto al tratamiento de los gastos de comunidad e impuestos devengados por la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a uno de los cónyuges tras la ruptura matrimonial está fijado en la sentencia 399/2018, de 27 de junio . Hay que distinguir entre los gastos derivados del uso (suministros y similares), que deben ser asumidos por el cónyuge usuario, y gastos derivados de la propiedad, en los que se incluyen los impuestos ( STS 563/2006, de 1 de junio ) y también los gastos de comunidad, respecto de los que se establece que 'salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas [...] los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial'. Dicha posición confirma el criterio de otras sentencias más antiguas ( STS 373/2005, de 25 de mayo y STS 588/2008, de 18 de junio ).

Claro que es posible fijar en la sentencia algún criterio para el pago de los gastos que afectan a la propiedad. Pero en este caso, no sería correcto, ni lógico que este Tribunal fijara la contribución para los gastos de comunidad, impuestos, seguros e hipoteca, gastos todos ellos que afectan a la propiedad, no al usuario, sobre un inmueble y no lo hiciera sobre el otro, cuando la sociedad conyugal hasta su liquidación debe hacerse cargo de todos, tanto los de la vivienda de DIRECCION000 , como la de Madrid.

Y el mismo criterio debemos adoptar respecto a los tres vehículos del matrimonio. No existe ninguna justificación para atribuir el uso de unos u otros. La sociedad conyugal, una vez disuelto el matrimonio, es un foco de problemas, por lo que las partes deberán proceder a su liquidación.



CUARTO.- Por el carácter especial de este proceso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Camino , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y en el que han sido partes apeladas, DON Rafael , representado en esta alzada por la procuradora doña Guadalupe Riesco Collado y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso núm. 118/2018 el día doce de noviembre de dos mil dieciocho, sentencia que se REVOCA en el único sentido de fijar los alimentos de los dos hijos comunes que el padre ha de abonar a la madre, en la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA euros mensuales por hijo, actualizables en la forma prevista en la sentencia de instancia. Se confirma la sentencia de instancia en el resto de los pronunciamientos.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-