Sentencia CIVIL Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 861/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168147542
Recurso de apelación 861/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 592/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Apolonia
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 131/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Aurora Figueras Izquierdo
Barcelona, 28 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 592/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra Sentencia de fecha 20/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Apolonia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Apolonia , contra 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', como sucesora 'Catalunya Banc, S.A.', debo: a) declarar la nulidad de los contrato formalizado en la orden de compra por un total de nueve títulos correspondientes a 'Participaciones Preferentes Serie B', con número ORDEN/OPER NUM000 ; b) condenar a la demandada a restituir a Dª Apolonia la cantidad total de nueve mil euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, y comisiones por importe de diecisiete euros con cincuenta y tres céntimos; con deducción de la cantidad de dos mil novecientos noventa y cinco euros con dieciocho céntimos percibida del Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales desde la percepción de tal cantidad por la parte demandante, y de las retribuciones percibidas por importe de ciento veintiocho euros con sesenta y ocho céntimosy sus intereses legales. Importe total que se determinará en ejecución de sentencia por la vía prevista en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Se imponen a la demandada las costas causadas en esta instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando que se declare la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la actora y se estime parcialmente la demanda en base a la acción indemnizatoria del art. 1.101 del C.c ., condenándosele al pago de 5.876,14 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial.

La actora se opuso al recurso peticionando la desestimación del recurso, con imposición de las costas de ambas instancias.



SEGUNDO.- Refiere el apelante sobre la caducidad de la acción de nulidad, resumidamente, la incorrecta interpretación de la STS nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , añadiendo que se ha acreditado que el 30 de marzo de 2012 es el momento de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, por lo que presentándose la demanda el 29/06/2016, esto es en fecha posterior al 30/03/2016, la acción está caducada y debe desestimarse la acción de nulidad planteada.

Comparte ésta Sala el criterio de la resolución de instancia, en cuanto considera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción( dies a quo) viene determinado por la fecha de la resolución de la Comisión Rectora del FROB, 7 de junio de 2013, lo que supone que la acción no esté prescrita.

Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse esta alegación como ya se ha indicado, dado el devenir de los hechos y no siendo el momento de la primera liquidación negativa o de que el cupón fuera impagado aquel a considerar, como el del conocimiento del funcionamiento del producto y la posibilidad de pérdidas, pudiendo entender o considerar como algo puntual meramente o amparado en una posible garantía por parte de la entidad bancaria.



TERCERO.- El siguiente motivo de apelación se formula de forma subsidiara para el supuesto de estimarse la caducidad, lo que implica que no habiéndose estimado esta excepción no proceda acoger esta pretensión subsidiaria ni por tanto disquisición o reflexión alguna sobre la acción de indemnización del art.

1.101 del C.c . y la detracción de los rendimientos del quantum indemnizatorio.



CUARTO.- Finalmente constituye el último motivo de la apelación el de las costas, exponiéndose que para el caso de que se desestimaran sus pretensiones se interesaba la revocación de la condena en costas, al apreciarse evidentes dudas de hecho y no comparte ésta sala tal valoración, no apreciándose la existencia de dudas , que deberían quedar debidamente justificadas, lo que nos sitúa en el principio del vencimiento objetivo y del art. 394 de la L.E.C ..

Además la existencia de dudas constituye una alegación extemporánea, efectuada por la parte en esta alzada, y como tal no podría ser objeto de acogimiento, habiendo quedado ya plecluido el momento procesal para presentar las alegaciones contra demanda, determinado por la contestación.



QUINTO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C ., en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.