Sentencia Civil Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 265/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000
Asunto núm 656/2016
Rollo de apelación núm 265/2018
S E N T E N C I A NÚM. 131/2019
En Cádiz a once de febrero de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Dª Isidora , representada por la Procuradora
Dª Pilar Álvarez Ruiz de Velasco defendida por el Letrado Sr. Don Alfonso Villa Cotilla y en el que es parte
recurrida D. Ernesto , representado por la Procuradora DªMª Jesús Puelles Valencia y defendido por la
Letrada Dª María Luna Vargas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 con fecha 13 de noviembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Acuerdo ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Leticia Calderón Naval, en nombre y representación de D. Ernesto , contra D.ª Isidora , decretando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 26 de octubre de 1974 en DIRECCION000 , con los efectos legalmente inherentes, declarando extinguidas las pensiones alimenticias fijadas a favor de los hijos del matrimonio y de la esposa en la sentencia de separación de 10 de julio de 1997 , y DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Agarrado Luna, en nombre y representación de D.ª Isidora , sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La situación planteada en este recurso, la posibilidad de pedir pensión compensatoria en el divorcio si en la separación se fijó una pensión de alimentos, fue objeto de tratamiento en la sentencia del TS de 9 de febrero de 2010 en la que 'el problema discutido se centra en si pactada una pensión por alimentos en el procedimiento de separación, es posible reclamar la pensión compensatoria en el posterior juicio de divorcio, por desaparecer el derecho de alimentos al haberse extinguido el matrimonio. En efecto dicha sentencia dice: '1º .- Debe recordarse en primer lugar que esta Sala ha entendido que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe haberse producido en el momento de la crisis matrimonial.

Así, la sentencia de esta Sala de 3 octubre 2008 dice que es necesariamente '[...] al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía' (asimismo, la STS del pleno 19 enero 2010 ).

2º.- Los alimentos y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas distintas: así como los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de quien los acredita, la pensión compensatoria obedece a otras razones, cuales son las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. De este modo, se ha reconocido que para reclamar la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad ( SSTS de 17 octubre y 21 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , entre otras).

Es por ello que la pensión por alimentos acordada en el procedimiento de separación no puede sustituirse por una pensión compensatoria, ya que ambas instituciones obedecen a causas distintas.

3º.- Puede haberse pactado una pensión de alimentos para uno de ellos, pensión que va a desaparecer con el divorcio, a no ser que se haya acordado un contrato de alimentos ( arts. 1791 ss CC ) que los cónyuges pueden pactar en virtud de su autonomía. Pero la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos que se va a perder por la extinción del matrimonio por divorcio, de modo que aplicando las anteriores reglas, si no existió desequilibrio en el momento de la ruptura matrimonial, no va a poder reclamarse pensión compensatoria en el divorcio.

4º.-Puede ocurrir, como en el caso que es ahora objeto de discusión, que uno de los cónyuges se reserve el derecho a reclamar la pensión compensatoria en un procedimiento posterior, que lógicamente, se tratará del divorcio. En este caso lo que ocurre es que el pacto sobre alimentos si se produce, como en el presente caso, puede ocultar el desequilibrio ya existente, que se va a poner de relieve con toda crudeza cuando se extinga dicho derecho. Por tanto no se trata de que el desequilibrio se produzca por la pérdida del derecho a los alimentos, sino que existiendo ya en el momento de la separación, había quedado oculto por el pacto de alimentos.



SEGUNDO.- Resulta realmente extraño que, en el supuesto que se somete a la deliberación y votación de esta Sala, tras más de veinte años de la separación, con el divorcio, se pretenda la fijación de una pensión compensatoria. Desde luego, a tenor de la doctrina señalada por la aludida sentencia, si la pensión de alimentos enmascara o encubre en definitiva una pensión compensatoria, porque existía ese desequilibrio, éste afloraría al extinguirse la pensión alimenticia. Pero también puede ocurrir que tras la separación y las circunstancias que sobrevinieron con posterioridad a la misma, la solicitante de la pensión compensatoria haya podido superar el desequilibrio que se le ocasionó con la separación en aquél momento, supuesto en el que no cabría hablar de pensión compensatoria pues no cabría compensar ahora, de nuevo, cuando se tuvo oportunidad y se solventó de hecho el desequilibrio. Y así se pone de manifiesto con la copia de la sentencia del Juzgado de lo Penal núm 3 de DIRECCION000 en la que ante un delito de impago de pensiones en el que era acusado aquél frente a quien se pide dicha pensión ahora, se dice en la resolución como hechos probados que se impuso con carácter definitivo en la sentencia de 10 de julio de 1997 , al acusado D. Ernesto la obligación de abonar un 25 por ciento de sus ingresos en concepto de derecho de alimentos para sus hijos y un 15 por ciento para su esposa, Isidora . En el momento de dictarse la resolución judicial y en los años ulteriores, la situación económica del acusado era delicada y no podía abonar las cantidades fijadas judicialmente así que él y Isidora convinieron que ésta se quedara con el negocio de pastelería-panadería y de esta manera el acusado cumplía con las obligaciones judicialmente impuestas, teniendo la pastelería- panadería carácter ganancial. Durante un tiempo, la Sra. Isidora tuvo arrendado el negocio a Leovigildo , percibiendo íntegramente las correspondientes rentas. Posteriormente, el mismo inquilino compró el negocio, percibiendo la Sra. Isidora la totalidad del precio de la venta, sin entregar cantidad alguna al acusado.

Pues bien, acreditado lo expuesto por el reconocimiento efectuado por la apelante ante el Juez de lo Penal en el procedimiento correspondiente, es obvio que el posible desequilibrio existente derivado de la separación, pudo ser efectivamente superado por la apelante al quedarse con el negocio de panadería- pastelería. La suerte que, luego, con posterioridad al vender aquél negocio haya corrido no es imputable a la separación que ya se 'compensó' con aquél acuerdo y dicha atribución, por lo que no concurren ahora los presupuestos para acordar la pensión compensatoria interesada.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Isidora contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./