Sentencia CIVIL Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 184/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 184 de 2.018
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs
Juicio Ordinario número 699 de 2.016
SENTENCIA NÚM. 131 de 2.019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ-MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
En la Ciudad de Castellón, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día tres de noviembre de dos mil diecisiete por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número
5 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 699 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Antonio
José García Arancón y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Eva María García Ruiz, y como apelado, Doña Cecilia
, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan
javier Pérez Martín.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se estima la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Dª Cecilia contra BANKIA S.A en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, y DECLARO que Bankia actuó de manera negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en su actuación relativa a la adquisición de Participaciones Preferentes BEF Serie B realizada con fecha 31 de marzo de 2010 y de Obligaciones Bancaja 8ª Emisión realizadas con fecha 31 de marzo de 2010, 16 de septiembre de 2010 y 26 de enero de 2011, de conformidad con el art. 1101 del CC y en consecuencia CONDENO a la entidad demandada Bankia a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, que se concreta en la diferencia entre el precio de adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, esto es, 11.200 euros, minorada en las cantidades percibidas por la demandante en concepto de intereses de las referidas obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, más el interés legal desde su recepción, y el valor de mercado que se corresponderá con el precio que se obtenga después de su venta en bolsa en fase de ejecución de sentencia, todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora- apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de mayo de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de diciembre de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de enero de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Cecilia se presentó el 2 de noviembre de 2.016, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.', solicitando en el suplico: A) Se declare la nulidad, 1º.- de la orden de compra de participaciones preferentes realizada el 31 de marzo de 2.010, así como el canje de dicho producto financiero por acciones de la entidad Bankia realizado en el mes de marzo de 2.012. 2º.- De las órdenes de compra de Obligaciones Bancaja 8ª emisión, realizadas con fecha 31 de marzo y 16 de septiembre de 2.010 y 26 de enero de 2.011, así como el canje de dicho producto financiero por acciones de la entidad Bankia realizado en el mes de marzo de 2.012. B)Se condene a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 11.200 euros, más el interés legal del dinero del importe abonado desde la fecha de cargo, procediéndose a descontar la cuantía de los importes periódicos abonados a la parte actora, con restitución a Bankia, S.A. de los títulos de las acciones que actualmente tiene la demandante. C) Subsidiariamente, se declare la resolución de dichos contratos por incumplimiento de 'Bankia, S.A.' de sus obligaciones contractuales de información, diligencia, y lealtad en la venta de las citadas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Condenando a la demandada a indemnizar a la parte actora en los mismos términos antes expuestos. D) Subsidiariamente, se declare que Bankia,S.A. actuó de manera negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de información, diligencia, lealtad. Condenando a la entidad demandada por los daños y perjuicios causados, equivalente a la pérdida patrimonial experimentada, que se concreta en la diferencia entre el precio de adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, minoradas en las cantidades percibidas por la demandante, más el valor de mercado de las acciones Bankia.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Con fecha 31 de marzo de 2.010, 16 de septiembre de dicho año 2.010 y 26 de enero de 2.011, la demandante suscribió la orden de compra de participaciones preferentes y Obligaciones subordinadas serie 8º de Bancaja, por un importe total de 11.200 euros. La actora es cliente y era empleada de la entidad bancaria en la que adquirió las participaciones preferentes y deuda subordinada. Pese a ser empleada de la entidad, carecía de formación específica respecto de productos financieros complejos. Sin embargo, y pese a que la demandante no tenía intención alguna de invertir parte de sus ahorros y los de su esposo, desde la entidad se conminaba e insistía constantemente a los empleados no sólo para que vendieran dichos productos, sino también para que los adquirieran los mismos empleados, a quienes se informaba que se trataba de un producto seguro, con buena rentabilidad y liquidez inmediata. Concurrió mala fe por parte de la entidad demandada, ya que no se le explicó a la actora de forma comprensible el producto financiero, ni se evaluaron sus conocimientos y experiencia financiera, y, por ende, la conveniencia o no de la inversión, así como los riesgos que estaba asumiendo.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda, con fundamento en los siguientes motivos: 1º.- Excepción de caducidad de la acción de nulidad respecto a las órdenes de suscripción de las Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas Bancaja. 2º.- Improcedencia de la acción de resolución, así como de la acción de daños y perjuicio ex artículo 1.101 del Código Civil, pues la acción prevista para el ordenamiento jurídico para casos como el presente, en la que se alega incumplimiento por la entidad bancaria de su obligación de información, es la acción de anulabilidad. 3º.- Bankia actuó como mera intermediaria y comercializadora. 4º.- Los productos financieros fueron debidamente explicados con anterioridad a la contratación. La parte demandante conocía los productos litigiosos, su naturaleza, características, así como los riesgos inherentes a la inversión. 5º.- Bankia cumplió con todas las obligaciones que para ella venían impuestas en su condición de intermediaria.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda en cuanto a la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, formulada de forma subsidiaria, con fundamento en que la entidad demandada actuó de forma negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada 'Bankia, S.A.' solicitando su revocación y en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega que resulta improcedente la estimación de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios, por cuanto en estos casos el déficit de información puede dar lugar a una acción de anulabilidad pero no de indemnización de daños y perjuicios.

El motivo se desestima, ya que no se comparte la argumentación de la parte apelante de que en los supuestos de falta de información no puede darse lugar a una indemnización de daños y perjuicios, y sólo la declaración de anulabilidad del contrato por error, por cuanto como ha declarado la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2.017) 'El incumplimiento del deber legal de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Si bien no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.' La anterior doctrina ha sido reiterada por el Alto Tribunal, siendo la sentencia más reciente la de fecha 31 de enero de 2.019 que declara que resulta procedentela acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC , por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros.

El segundo y tercer motivo del recurso se fundamenta en la errónea valoración de la prueba con respecto a la relación jurídica que unía a las partes, dada la inexistencia de asesoramiento específico en materia de inversión y, en consecuencia, la falta de responsabilidad por parte de la entidad demandada.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC . Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta ' información relativa a los conocimientos yexperiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.

(C- 604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.' Las obligaciones subordinadas, producto financiero adquirido por la demandante en el presente litigio, son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

La doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014, en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error. La sentencia de esta Sala, de 26 de octubre de 1998, contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC, en relación con el art. 1255 CC). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'. En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones. Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.

El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013, o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014.

Como se ha indicado anteriormente, la entidad financiera que preste un servicio de inversión debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad. La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. Se define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

La singularidad del presente caso reside en que la demandante era empleada de la entidad demandada que comercializaba dichos productos financieros, en lo que se fundamenta la parte demandada para negar que existiera un servicio de asesoramiento y que la actora desconociera las características del producto.

La sentencia de primera instancia tiene en cuenta la circunstancia de que la demandante era empleada de la entidad bancaria demandada en el momento en que adquirió las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Sin embargo, la sentencia recurrida entiende que dicha circunstancia no impide que existiera por parte de la entidad demandada un servicio de asesoramiento, ya que el director de la sucursal bancaria manifestó en el acto del juicio que existía una presión comercial por parte de los superiores jerárquicos de la entidad financiera para comercializar dichos productos y cumplir objetivos, reconociendo que la demandante carecía de formación específica para conocer los riesgos de los productos que adquirió. La demandante adquirió dichos productos no por decisión espontánea sino por la indicación que se le hacía desde la entidad demandada, para que los vendieran y los adquirieran ellos mismos, por lo que debe coincidirse con la sentencia recurrida de que en el presente caso existió un servicio de asesoramiento por parte de la entidad demandada y de que la demandante si bien sabía que dichos productos financieros no constituían un depósito a plazo, no pudo conocer el riesgo de pérdida de una parte importante de la inversión, ya que pensaba que dichos productos eran seguros porque así se les había explicado y por ello los comercializaba, existiendo, por tanto, un déficit de información por parte de la entidad financiera, al no haber realizado el test de idoneidad, a lo que estaba obligada y no haber informado de los riesgos de la inversión.

Hace referencia la parte apelante a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 5 de Castellón de fecha 4 de septiembre de 2.017, en que el demandante como director de una sucursal bancaria demandó a la entidad financiera como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, solicitando la nulidad del contrato de adquisición por error en el consentimiento, pretensión que fue rechazada por la citada sentencia dada la circunstancia de que el actor era el director de la sucursal.

No puede trasladarse lo resuelto en la sentencia que refiere la parte apelante al presente caso al desconocerse las demás circunstancias concurrentes en aquél litigio. Debe tenerse en cuenta, además, que la demandante en el presente proceso no era la directora sino una empleada de la sucursal, que recibía instrucciones del director de la misma, y que éste manifestó en el acto del juicio que la actora carecía de formación específica sobre dichos productos financieros.

En consecuencia debe compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia de que la entidad demandada incumplió los deberes de información, causando con ello un perjuicio patrimonial a la demandante que faculta para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios, lo que conlleva, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios fundamentos, los cuales se dan aquí por reproducidos.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinaròs en fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 699 de 2.016, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.