Sentencia CIVIL Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 514/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0195678
Materia: Marcas. El allanamiento ha de ser expreso. Registro de mala fe. Integración del suplico de
la demanda con los fundamentos. Competencia desleal. Complementariedad relativa. Función de inversión
de la marca.
ROLLO DE APELACIÓN: 514/2017
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 846/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Parte apelante: PROTEDAT S.L.
Procurador: Dña. VIRGINIA ARAGÓN SEGURA
Letrado: D. LUIS PLAZA FERNÁNDEZ-VILLA
Parte apelada: TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L.
Procurador: D. EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ
Letrado: D. XAVIER MARIANO SAMPEDRO FROMONT
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 131/2019
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
514/2017 los autos del procedimiento ordinario nº 846/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11
de Madrid, el cual fue promovido por PROTEDAT S.L. contra TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L., siendo objeto
del mismo acciones en materia de marcas y competencia desleal.

Han sido partes en el recurso como apelante, PROTEDAT S.L. y como apelada TAQUERÍA DEL
ALAMILLO S.L.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 10 de diciembre de 2014 por la representación de PROTEDAT S.L. contra TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'Declare que la sociedad TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L., ha realizado actos de violación de la marca propiedad de la sociedad PROTEDAT, S.L., mediante la utilización del signo distintivo CANASTA ALAMILLO.

Condene a la sociedad TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L., a la cesación en la utilización del signo distintivo CANSTA ALAMILLO.

Prohíba a la sociedad TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L. realizar en el futuro actos consistentes en la utilización del signo distintivo CANASTA ALAMILLO, o cualquier otro que incorpore la denominación CANASTA ALAMILLO, o semejantes, que pudieran vulnerar los derechos de la sociedad PROTEDAT, S.L.

Condene a la sociedad TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L. a la retirada del tráfico económico de todos los elementos en los que se materialice el signo distintivo CANASTA ALAMILLO, en su poder.

Condene a la sociedad TAQUERÍA DEL ALAMILLO, S.L. a la destrucción (o a la cesión con fines humanitarios, si fuera posible, a lección del actor) de los productos ilícitamente identificados en el signo distintivo CANASTA ALAMILLO que estén en posesión del demandado.

Condene a la sociedad TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L., a pagar a mi representada la cantidad del 1 % que se concrete en ejecución de Sentencia, de conformidad con las bases descritas en el cuerpo del presente escrito.

Que con cargo al demandado, se acuerde la publicación parcial de la sentencia, en un periódico de tirada de Madrid.

Todo ello con expresa condena de costas de la presente litis a la parte demandada'.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de enero de 2017 cuyo fallo era el siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por PROTEDAT, S.L. contra, TAQUERÍA DEL ALAMILLO, S.L., con expresa condena en costas de la parte actora'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PROTEDAT S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 16 de junio de 2017, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 14 de marzo de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- PROTEDAT S.L. (en adelante PROTEDAT) entabló demanda contra TAQUERÍA DEL ALAMILLO S.L. (en adelante TAQUERÍA), por vulneración de derechos sobre la marca española núm. 3090932 y por competencia desleal.

En la demanda se indica que la actora registró la marca mixta indicada, cuya parte denominativa es 'CANASTA ALAMILLO', para las actividades de la clase 35 y especialmente la venta al detalle en comercio.

El demandante señaló en su escrito rector que un proveedor le preguntó si tenía relación con el establecimiento denominado 'CANASTA DEL ALAMILLO' sito en la calle Segovia de Madrid.

A la vista de dicha información, la actora refiere que remitió un burofax a la demandada el día 11 de febrero de 2014 para que cambiara el nombre del establecimiento. Sin embargo, en lugar de cesar en el uso del signo, la demandada formuló recurso de reposición ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

Por el motivo indicado, la demandante afirma que paralizó el comienzo de la actividad hasta que se resolviera el recurso. Sin embargo, la demandada ha continuado usando la marca, incluso después de que se desestimara en fecha 3 de julio de 2014 el recurso planteado ante la OEPM.

Señala la actora que la actividad desplegada por la demandada constituye un aprovechamiento desleal del esfuerzo de la reputación ajena.

En la demanda se ejercitan las acciones de cesación e indemnización de daños y perjuicios, conforme a los artículos 40 y 41 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas (en adelante LM) así como las acciones derivada de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD), al amparo de su artículo 20 , referente a la realización de prácticas engañosas por confusión para los consumidores.

La demandada señala que TAQUERÍA inició sus operaciones en 1998 y desde el año 1999, tiene registrado el signo distintivo 'TAQUERÍA DEL ALAMILLO' como rótulo de establecimiento y como marca.

En la contestación a la demanda se indica que la demandada ha venido usando la palabra ALAMILLO con distintas variantes para identificar en el mercado las diferentes actividades que viene realizando. De este modo, regenta el establecimiento 'Taquería del Alamillo' en la Plaza del Alamillo; el denominado 'Restaurante Alamillo' en la calle Conde I; y la tienda 'Canasta del Alamillo' de la calle Segovia, que es la que ha dado lugar al litigio.

La demandada señala que está presente en el mercado desde el siglo pasado en sus distintas actividades, que se anuncian en su página web y constituyen un referente de la comida mexicana en Madrid.

Por ello, considera inverosímil pensar que PROTEDAT no reparara en su existencia cuando registró la marca CANASTA ALAMILLO.

La demandada resalta que PROTEDAT no ha hecho ningún acto preparatorio del uso de la marca registrada, a pesar de que el recurso en su día presentado ante la OEPM fue rechazado el 3/7/2014.

En la contestación se expresa que la actora incurre en abuso del derecho, haciendo un uso antisocial del registro en la OEPM.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que el registro de la marca CANASTA ALAMILLO por parte de la actora, se efectuó de mala fe, lo que es motivo de nulidad absoluta de la marca conforme dispone el art. 51.1b) LM .

La juzgadora de la anterior instancia resalta que PROTEDAT no ha iniciado actividad alguna en uso de la marca CANASTA ALAMILLO y tiene a la venta el nombre de dominio www.canastadelalamillo.com.

La juez 'a quo' constata asimismo PROTEDAT tenía conocimiento de que la marca registrada se venía empleando por la demandada. Al respecto, la juzgadora constata que 'Canasta del Alamillo' es una derivación de 'Taquería del Alamillo', que es una marca y rótulo de establecimiento conocidos desde hace años para designar un restaurante mexicano. En la página web de este restaurante se publicitaba además la tienda 'Canasta el Alamillo'.

Por otro lado, la juez 'a quo' refiere que resulta inverosímil la versión ofrecida por la actora referente a que se enteró de la existencia de la tienda objeto de la Litis después del registro a través de un proveedor del que no aporta dato alguno, careciendo dicho alegato de respaldo probatorio.

Frente a dicha sentencia ha formulado recurso la parte actora, que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: ALLANAMIENTO DEL DEMANDADO.- Se indica por el recurrente que la demandada ha efectuado un 'allanamiento real' a sus pretensiones, pues admitió en juicio haber retirado los rótulos, carteles anunciadores y tiques de venta con la marca Canasta del Alamillo.

De contrario se niega tal allanamiento, significando que la retirada de los signos del establecimiento se ha realizado como medida preventiva a resultas de lo que se derive del procedimiento.

No resulta aceptable el argumento del recurrente en este punto, pues el allanamiento, como manifestación de voluntad de conformidad con las pretensiones de la demanda, debe manifestarse de forma nítida en el procedimiento, de modo que el demandado asuma las consecuencias procesales que tal declaración de voluntad lleva consigo.

Lo que no es aceptable es deducir un allanamiento tácito a partir de una conducta extraprocesal del demandado, que en modo alguno puede interpretarse como una manifestación concluyente de aquietamiento a las pretensiones de la demanda. No en vano la demandada siempre se ha opuesto a los pedimentos contenidos en la demanda, tanto en primera como en segunda instancia. Al respecto, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia 196/2016 de 20 de mayo : ' El allanamiento, como manifestación de voluntad de la conformidad de quien ha sido demandado con las pretensiones de la parte actora ( artículo 21.1 de la LEC ), debería ser expreso para que pudiera poner fin anticipado al proceso y poder justificar la aplicación de la regla sobre costas prevista en el artículo 395 de la LEC (...).No tiene sentido que la parte recurrente invoque la existencia de lo que denomina un allanamiento de carácter indirecto, porque ni es predicable esta segunda condición de una institución como aquélla, ni hubo, en realidad, conformidad de ninguna clase con la demanda, porque apreciarlo así resultaría incompatible con una explícita solicitud de desestimación de la misma'

TERCERO: REGISTRO DE LA MARCA DE MALA FE.- El recurrente se opone a la apreciación judicial relativa al registro de la marca de mala fe, con el argumento de que la ley otorga al titular de la marca registrada un periodo de cinco años para hacer uso de la misma.

Este argumento no combate adecuadamente los razonamientos expuestos por la juez 'a quo' para apreciar la mala fe del titular de la marca. En este sentido cabe decir que la mala fe no se aprecia únicamente por la falta de actos preparatorios en el uso de la marca, sino también por el hecho indiciariamente acreditado de que el actor conocía sobradamente el uso que la demandada estaba haciendo de la denominación 'La Canasta el Alamillo' en su tienda de la calle Segovia.

Así se colige de la trayectoria de la demandada en el uso de la marca 'TAQUERÍA DEL ALAMILLO' y sus distintas variantes, como la de 'CANASTA EL ALAMILLO'. Esta última denominación es la que se ha venido utilizado por la demandada para designar a la tienda de la calle Segovia publicitada en su página web.

La sentencia también resalta que resulta inverosímil que un proveedor advirtiese a la actora de la existencia de la tienda objeto de la Litis, cuando lo cierto es que ni se identifica tal proveedor ni se aporta prueba alguna al respecto.

La Sala comparte estos razonamientos de la sentencia recurrida, por lo que debemos confirmar el pronunciamiento absolutorio en virtud del registro de mala fe de la marca invocada por la actora. Ello determina que debamos considerarla nula ( artículo 51.b) LM ), con la consiguiente imposibilidad de hacerla valer frente al demandado.



CUARTO: INFRACCIONES SUSTENTADAS EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL.- La sentencia de la anterior instancia rechaza analizar el fondo de la pretensión deducida en torno a la aplicación de la LCD porque no se incluyó en el suplico de la demanda. Frente a ello, el recurrente afirma que la sentencia es incongruente porque las pretensiones relativas a las conductas desleales se encuentran identificadas en la demanda.

No es posible tachar de incongruente la sentencia por omitir la cuestión relativa a la infracción de la LCD, porque lo cierto es que la sentencia no omite, sino que trata la cuestión, aunque el rechazo de la pretensión haya sido por motivos procesales y no de fondo.

Sentado lo anterior, consideramos riguroso el motivo esgrimido en la sentencia para rechazar la acción sustentada en la LCD por el hecho de que no se haya hecho una mención específica en el suplico de la demanda. Lo cierto es que el encabezamiento de la demanda expresamente indica que se ejercita la acción de competencia desleal; los hechos refieren una conducta de aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno; los fundamentos citan el art. 20 LCD ; y el suplico incluye pedimentos que pueden sustentarse tanto en la LM como en la LCD.

En resoluciones anteriores de esta Sala, hemos declarado que es preciso efectuar una labor de integración del suplico de la demanda con los fundamentos contenidos en la misma. Al respecto, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 138/2018 de 23 de febrero de 2018 dijimos lo siguiente: ' 47. Debemos traer a colación una jurisprudencia reiterada sobre la necesidad de integrar el suplico de la demanda con los fundamentos contenidos en la misma. Cabe citar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 604/2013 de 22 de octubre de 2013 , que indica lo siguiente: 'Como expresaron las sentencias 385/2010, de 16 de junio , y 271/2011, de 11 de abril , y las que en ella se citan, la congruencia consiste en la necesaria adecuación, correlación o armonía entre el fallo de la resolución judicial de que se trate y las pretensiones de las partes - teniendo en cuenta, además del ' petitum ' (petición), la ' causa petendi ' (hechos en que se funda la pretensión deducida) -.

En la segunda instancia esa adecuación debe existir entre la parte dispositiva de la sentencia y las peticiones que, habiendo sido objeto de la primera instancia, hubieran resultado efectivamente apeladas - ' tantum devolutum quantum apellatum '-.

No obstante, la adecuación entre ambos términos de la comparación puede existir aunque no se advierta entre ellos una coincidencia literal o absoluta. En particular, pueden ser congruentes los pronunciamientos complementarios o los que estén implícitamente comprendidos en los expresamente interesados por las partes - sobre ello, entre otras muchas, la sentencia 271/2011, de 11 de abril , y las que en ella se citan -.

No hay duda, como se expresa en el motivo, de que don Anton , al redactar el suplico del escrito por el que interpuso el recurso de apelación, omitió pedirle al Tribunal que, además de desestimar la reconvención, estimara la demanda por él interpuesta. La lectura del apartado del escrito constituye la evidencia de ello.

(...).

La declaración de la ineficacia sobrevenida del vínculo contractual constituyó, en un correcto entendimiento de la sentencia de segundo grado, la única justificación de que el comprador no viniera obligado a pagar el precio. No fue, por tanto, incongruente, sino el resultado de una correcta integración del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, en cuanto 'ratio ' de la desestimación de la reconvención'.

Sentado lo anterior, el motivo invocado en el recurso no puede prosperar porque la demanda no aporta los elementos fácticos y jurídicos necesarios para efectuar un pronunciamiento respetando el principio de complementariedad relativa consagrado por la jurisprudencia. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 504/2017 de 15 de septiembre señala lo siguiente: '1.- Como hemos recordado en la sentencia 94/2017, de 15 de febrero , la normativa sobre marcas y la normativa sobre competencia desleal cumplen funciones diferentes. Mientras que la primera protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, un derecho de exclusiva generador de un ius prohibendi a favor de su titular, la segunda protege el correcto funcionamiento del mercado, de modo que la competencia se realice por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones y no por conductas desleales.

No obstante, la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarial de los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios.

2.- También decíamos en dicha resolución que la coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una 'complementariedad relativa' ( sentencias 586/2012, de 17 de octubre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ). Vista la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva.

La solución ha de provenir de la determinación de en qué casos debe completarse la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

Por un lado, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas, en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos. De ahí que haya de comprobarse si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

Por otro, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido (sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).

Como dijimos en la sentencia 586/2012, de 17 de octubre : ' [e]n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'.

3.- En el presente caso, al decidir si concurría la infracción marcaria, el tribunal de apelación valoró si la conducta había menoscabado alguna de las funciones de la marca, y concluyó que no se había atentado contra la función de garantizar a los consumidores la identificación de la procedencia del producto, no se sugería la existencia de vínculo alguno entre el demandado y el titular de la marca, y no se atentaba contra la función publicitaria de esta. Además, descartó la semejanza entre las marcas y, consecuentemente, el riesgo de confusión. Por lo que no cabe apreciar unos efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para descartar la infracción marcaria. De lo contrario, otorgaríamos a la demandante unos nuevos derechos de exclusiva, superpuestos a los que ya le conceden sus marcas registradas, que no tendría amparo en el ordenamiento jurídico ( STS 105/2016, de 26 de febrero ). Y se utilizaría la LCD para duplicar la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el sistema de marcas para tales signos distintivos ( STS 379/2008, de 20 de mayo ).

4.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe apreciar las infracciones legales denunciadas por la recurrente, lo que conduce a la desestimación de este segundo motivo de casación '.

La demanda no expresa hechos valorables desde la óptica de la LCD, diferentes de los que son objeto de análisis conforme a la LM. Tampoco se justifica en modo alguno que la LCD abarque aspectos, dimensiones o un disvalor dimanante de tales hechos no contemplados en la legislación marcaría. Lo que se pretende realmente es obtener por el cauce de legislación sobre competencia desleal, un derecho de exclusiva que le niega la normativa marcaria.

En el escrito rector se alude al aprovechamiento desleal derivado de los gastos que el titular marcario tiene que efectuar para potenciar la marca. Pero la función de inversión de la marca estaría plenamente protegida por la legislación marcaria si se reconociera este derecho de exclusiva, tal y como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 22 de septiembre de 2011 (caso interflora): ' 38 Esta interpretación del artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 fue reiterada en numerosas ocasiones y extrapolada al artículo 9, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 40/94 [véanse, en particular, respecto de la Directiva 89/104, las sentencias de 11 de septiembre de 2007, Céline, C-17/06, Rec. p . I-7041, apartado 16, y de 12 de junio de 2008, O2 Holdings y O2 (UK), C-533/06 , Rec. p. I-4231, apartado 57 y, en relación con el Reglamento nº 40/94, el auto de 19 de febrero de 2009, UDV North America, C-62/08 , Rec.

p. I-1279, apartado 42, y la sentencia Google France y Google, antes citada, apartado 75]. Además, precisó en este sentido que las citadas disposiciones permiten al titular de la marca invocar su derecho exclusivo en caso de menoscabo o riesgo de menoscabo de una de las funciones de la marca, ya se trate de la función esencial de indicación del origen del producto o del servicio cubierto por la marca, ya de otra de las funciones de ésta, como la de garantizar la calidad de dicho producto o servicio, ya de las funciones de comunicación, inversión o publicidad (sentencias antes citadas L'Oréal y otros, apartados 63 y 65, y Google France y Google, apartados 77 y 79). (...) 62 Cuando el uso por un tercero -como un competidor del titular de la marca- de un signo idéntico a dicha marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que esté registrada supone un obstáculo esencial para que dicho titular emplee su marca para adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel, debe considerarse que dicho uso menoscaba la función de inversión de la marca. Por consiguiente, el mencionado titular está facultado para prohibir dicho uso en virtud del artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 o, en caso de que se trate de una marca comunitaria, del artículo 9, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 40/94 .

Por consiguiente, el hecho invocado en la demanda no supera el filtro del principio de complementariedad relativa mencionado, pues tanto el hecho como el disvalor alegados han sido valorados en todas sus dimensiones desde la perspectiva de la legislación marcaria.

A más de lo expuesto, desde el punto de vista de la conducta desleal esgrimida, el actor no ha acreditado aprovechamiento del esfuerzo ajeno, partiendo de que no ha realizado acto preparatorio alguno destinado a la utilización del signo en el mercado.

En los fundamentos de la demanda se cita el art. 20 LCD , relativo a prácticas engañosas por confusión con los consumidores, que se refiere a aquellas prácticas comerciales que crean confusión, entre otros aspectos, con marcas registradas y que pueden afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios. En consecuencia, no podemos analizar ahora otros tipos de deslealtad, conforme al principio 'tantum devolutum quantum apellatum', que ha sido positivizado en el art. 456 de la Ley 1/2000 de 7 de enero (en adelante LEC) y jurisprudencia que lo interpreta, según indicamos en nuestra sentencia 357/2018 de 22 de junio , entre otras muchas.

En este aspecto, tampoco especifica el demandante ningún hecho ni ningún aspecto o disvalor en que se sustente la aplicación de tipo desleal alegado, distinto de los que ya invocados para la aplicación de la legislación marcaria. Por todo lo expuesto, el motivo de apelación invocado no puede prosperar.



QUINTO: COSTAS.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROTEDAT S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 16 de enero de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 846/2014.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.