Sentencia CIVIL Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 331/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00131/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36038 42 1 2017 0001097
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215 /2017
Recurrente: Apolonio
Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: MARIA LUISA PARDAVILA PAZOS
Recurrido: Carina
Procurador: RICARDO CANEDO IGLESIAS
Abogado: TERESA PEREIRA JUVINO
S E N T E N C I A Nº: 131/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1

de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331/2018
, en los que aparece como parte apelante, D. Apolonio , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dª. MARIA LUISA PARDAVILA PAZOS, y
como parte apelada, Dª. Carina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO CANEDO
IGLESIAS, asistida por la Abogada Dª. TERESA PEREIRA JUVINO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Don Apolonio , contra Doña Carina , representada por el Procurador Don Ricardo Canedo Iglesias, con imposición al demandante de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los sustanciales de la resolución impugnada, sin perjuicio de lo que se razonará en relación a la cláusula segunda del testamento otorgado el 7 de septiembre de 2012, que no modificará los pronunciamientos principales de la primera.


PRIMERO.- La sentencia de procedimiento ordinario apelada desestimó la demanda interpuesta por Apolonio frente a su hija Carina , desestimando la solicitada nulidad de los testamentos otorgados el 4.9.2012 y 7.9.2012 por la madre del demandante, Leocadia -fallecida el 26.6.2016- en las que la testadora desheredaba al actor e instituía heredera universal a su nieta demandada, adjudicando preferentemente a la misma dos áticos sitos en la c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de esta Ciudad, conforme a lo dispuesto en arts. 673, 1.269 , 1.270 CC y arts. 262 y 263-2ª LDCG .

Recurre en apelación la parte demandante.



SEGUNDO.- Contestando ordenadamente a los distintos motivos recurrentes, revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, debe refrendarse, en primer término, el pronunciamiento desestimatorio de nulidad testamentaria peticionada en escrito rector.

La aplicación del invocado art. 673 CC , que por analogía se deriva de los arts. 1.269 y 1.270 del mismo Código , comporta declaración de nulidad del testamento cuando concurra violencia, dolo o fraude.

Exige la jurisprudencia que dicho dolo sea grave, probado mediante cualquier medio, y con relación causal, plasmándose en el empleo de artificios y maquinaciones insidiosas dirigidas a desviar y captar la voluntad del testador - SS. TS. 26.4.2008 y 25.11.2014 -.

En el caso enjuiciado no se desvirtúa la capacidad inicial para testar, expresamente declarada por el Notario otorgante, ni se demuestra la realización por la demandada de actos insidiosos tendentes a vencer y captar la voluntad de su abuela testadora, pese a la práctica de amplia prueba testifical, sin perjuicio de reconocerse las pésimas relaciones personales entre el padre actor y sus hijas. Se entienden intrascendentes en este apartado las alegaciones apelantes referidas a complejas circunstancias personales del demandante, venta de inmueble de Oviedo o préstamo hipotecario sobre uno de los áticos de Pontevedra.



TERCERO.- En segundo lugar se confirmará la validez y eficacia de la cláusula PRIMERA de desheredación contenida en testamento materno otorgado el 7.9.2012, en aplicación acertada de arts. 262 y 263.2ª LDCG , que se corresponden con arts. 849 y 853.2ª CC .

Como recuerdan sentencias de esta Audiencia Provincial (secc 1ª) de 28.9 y 15-12-2010, la desheredación supone la privación de la legítima de un heredero forzoso, hecha en testamento, con fundamento en una causa justa de las previstas taxativamente en la Ley. Su carácter solemne requiere manifestación en testamento con expresión de la concreta causa del art. 853 CC aplicada, sin precisarse la especificación o descripción de los hechos constitutivos de la misma. La enumeración de las causas de desheredación es taxativa, se trata de números clausus, sin posibilidad de extensión analógica ni interpretación extensiva. De acuerdo a art. 850 CC resulta de obligada aplicación la norma especial de distribución de la carga de la prueba de la veracidad de los hechos fundamentadores de la desheredación, que se impone a los herederos del testador.

Según reiterado criterio jurisprudencial -por todas. SS. AP Toledo (Secc. 1ª) 11-12-2008 , AP Vizcaya (4ª) 20-7-2010 y AP Valencia (8ª) 17-10-2011 -la apreciación de maltrato de obra o injuria grave de palabra, como causa de desheredación prevista en art. 853.2ª CC se realizará mediante el libre arbitrio judicial, sin exigirse que los malos tratos hayan dado lugar a una condena penal. Lo determinante será por tanto demostrar que en efecto existió un maltrato real y objetivo , no que el testador subjetivamente se considere maltratado y dé por cierta la causa de desheredación, o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración. En particular, se excluyen situaciones como falta de relación afectiva y de comunicación, abandono sentimental durante última enfermedad, o ausencia de interés sobre problemas del padre, que, de ser ciertas, corresponden al campo de la moral, escapando de la valoración jurídica, sólo sometidas al tribunal de la conciencia ( STS 28-5-1993 ).

En el supuesto estudiado acredita la prueba testifical la ejecución por el hijo actor de insultos, amenazas, gritos y gestos intimidantes, dirigidos a su madre con reiteración, incluso empujones o zarandeos, -siempre exigiendo dinero a la misma-, que comportan graves falta de respeto y evidente maltrato de obra a los efectos previstos en art. 263.2ª LDCG determinante de desheredación.

En particular, se consideran firmes y detallados los testimonios en juicio de la limpiadora Sra. Sonsoles , de la vecina Sra. Teodora , de los parientes Sra. Marí Trini y Sra. María Angeles , y del tendero Sr.

Segismundo en orden a concretar las numerosas acciones insultantes e intimidantes, que propiciaron solicitud de ayuda y protección vecinal, haciéndose hincapié en la persistente violenta exigencia de dinero por el hijo.

En valoración acomodada a arts. 217 y 376 LEC , dichas testificales convencen en mayor medida y prevalecen sobre los testimonios del Sr. Jose Manuel -sosteniendo sorprendente normal relación maternofilial-, y del Sr. Carlos Manuel y Sra. Camino , ambos referidos a cortos espacios de tiempo.



CUARTO.- La cláusula SEGUNDA del testamento otorgado el 7.9.2012, al hilo de la desheredación, contiene institución de heredera universal en favor de la nieta demandada, con indicación de que '... en pago de su haber hereditario, se adjudicará preferentemente los dos pisos NUM002 y NUM003 , que forman uno solo, y que constituyen el domicilio de la testadora, situados en la NUM004 planta alta del edificio en la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 , bloque NUM005 , de esta Ciudad de Pontevedra, con sus dos garajes y dos trateros en el mismo edificio...' (fs. 17 vuelto y 18).

Consta que la testadora Leocadia se casó en régimen de sociedad de gananciales con Gervasio , fallecido el 4.11.1982 sin otorgar testamento, dictándose auto de 8.2.1983 por el que se declaró al hijo demandante único y universal heredero abintestato, falleciendo Leocadia , como se dijo, el 26.6.2016. Entre los bienes gananciales dejados al fallecimiento del padre del actor se encontraba una vivienda unifamiliar en Mollabao (Pontevedra), perteneciente en parte a la sociedad ganancial, que resultó expropiada, fijándose justiprecio de 50.000.000 pesestas -300.506,05 euros-, percibidos por Leocadia el 14.5.1990 y 30.7.1990, quien adquirió los dos áticos controvertidos de Pontevedra el 14.6.1990.

No se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales de los padres Apolonio y Leocadia , ni se ha entregado la herencia paterna al único y universal heredero, aquí actor. Por lo que procederá, por un lado, aceptar la previsión de 'preferente' adjudicación contenida en la debatida cláusula segunda como norma particional basada en voluntad del testador ( art. 1.056 CC ), y, por otro lado, supeditar y condicionar la materialización de dicha disposición a la necesaria previa liquidación de la sociedad ganancial de los padres , momento en que procederá la calificación definitiva de los bienes como privativos o gananciales, para posterior partición, en su caso, entre el padre demandante y la nieta demandada, con adjudicación 'preferentemente' y en cuanto sea posible de los dos áticos a la segunda, siempre respetando los derechos hereditarios del hijo actor procedentes de su padre. Por ello se considera extemporáneo el análisis desarrollado en sentencia respecto a la calificación -ganancial o privativa- de los inmuebles, que, por una parte se adquieren por la viuda ya resuelta la sociedad ganancial ( arts. 85 y 1.392.1º CC ), y por otra no cabe descartar su compra con caudal común ( art. 1.347.3º CC ).

En este exclusivo aspecto se modificará la fundamentación jurídica de la sentencia, persistiendo los principales pronunciamientos de la misma y, con ello, la sustancial desestimación de la demanda.



QUINTO.- Las costas de primera instancia se impondrán a la parte demandante sustancialmente vencida -se excluye la nulidad testamentaria y se reconoce la validez de las cláusulas primera y segunda del testamento-, no efectuándose pronunciamiento en costas de la alzada -al aceptarse la futura ejecución de la cláusula segunda respetando los derechos hereditarios paternos del actor-, según arts. 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pedro Sanjuán Fernández, en nombre de D. Apolonio , confirmamos sustancialmente la sentencia impugnada dictada en fecha 5 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra , y completamos la misma en el sentido de declarar que la adjudicación preferente de inmuebles, declarada válida como norma particional y contenida en cláusula SEGUNDA del testamento otorgado el 7.9.2012, sólo se materializará previa liquidación de la sociedad ganancial de los padres del actor fallecidos, Gervasio y Leocadia , y con consiguiente respeto de los derechos del hijo demandante procedentes de su herencia paterna. De modo que, tras liquidación de la sociedad ganancial, teniendo en cuenta la condición de heredero único universal del demandante respecto a su padre, y también ponderando la desheredación materna declarada, se proceda a la partición y adjudicación definitiva de bienes, respetando, preferentemente y en cuanto sea posible, la adjudicación a la nieta demandada de los dos áticos, con anexos, del edificio NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 de Pontevedra, como norma particional testamentaria.

Se mantiene la condena en costas de primera instancia a la parte demandante, no efectuándose pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.