Sentencia CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 614/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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SENTENCIA Nº 131/2020

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARÍA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

En la Ciudad de Almería a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 614/19, los autos de Procedimiento Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Almería, seguidos con el nº 1041/18, siendo parte apelante D. Isaac Y Macarena, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y dirigido por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y parte apelada CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C. representada por la Procuradora Dª. CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y dirigida por la Letrada Dª. CARMEN ESTEBAN HANZA NAVARRO.

SEGUNDO.- Por la Ilustre. Sra. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía adscrita como refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Sentencia con fecha 17-Enero-2019, cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Isaac y DOÑA Macarena, representados por el procurador DON JAVIER FRAILE MENA, contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C., representada por la Procuradora DOÑA CARMEN SÁNCHEZ CRUZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula suelo prevista en la cláusula financiera cuarta (intereses ordinarios) de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 31 de enero de 2007 ante la Notario Doña Susana Navarro Cunchillos (Protocolo núm. 153),en cuanto a la fijación del límite mínimo aplicable a las revisiones del tipo de interés, que textualmente expone: 'No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15,000 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250 por cien nominal anual',subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás; y, en su virtud:

1.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de préstamo hipotecario.

2.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo' desde la fecha de celebración del contrato, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

3.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'.

4.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la imposición en materia de costas, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de la parte se ciñe a la no imposición de costas a la entidad demandada a pesar de que se le hizo una reclamación extrajudicial antes de interponer la demanda, por lo que conforme al art. 395 de la LEC según la recurrente procedería el que se le impusieran las costas por temeridad al mediar esa reclamación fehaciente a pesar de haberse allanado posteriromente.

La entidad demandada niega haber recibido ninguna comunicación en tal sentido.

SEGUNDO.-A la vista de la reclamación extrajudicial en que la parte actora se aparta del procedimiento para reclamar extrajudicialmente las cantidades que pretende, las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas habida cuenta que es preciso examinar las circunstancias del caso. En efecto, habiendo renunciado el consumidor a la vía extrajudicial se apartó de este medio de evitar el litigioy esto tiene su consecuencia en que se aplica el apartado 2 del art. 4, Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores, que establece que no procede la condena en costas si el banco se allanase a la pretensión. . Por tanto, es evidente que no debe de aplicarse el referido art. 395 de la LEC a pesar de que medió una reclamación de pago al demandado y esta no fue atendida, habiendo la parte actora ejercido la acción judicial ante la falta de respuesta, pero al no haber acudido a la vía extrajudicial eso debe implicar que no se deban imponer las costas porque el apartado 2-a) del art. 4 del RD citado declara que no se impondrán las costas en caso de allanamiento tras contestar a la demanda, sin que esto suponga exonerar al demandado de mala fe, que es el que resulta tras no contestar a los requerimientos de pago, porque nos encontramos con una norma especial que impide aplicar la genérica del art. 395 de la LEC.

Esta misma interpretación es la mantenida por la sentencia de la AP de Alicante Secc. 8ª de 1 de marzo de 2018 al afirmar que : Se rechaza el recurso porque: i) el Real Decreto-ley 1/2017 es una norma especial respecto de las normas reguladoras de la condena en costas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil; ii) el hecho de indicar la actora en el requerimiento extrajudicial que 'no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero' equivale a no acudir al procedimiento extrajudicial previsto en el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/2017 ; iii) en el allanamiento de la entidad demandada antes de contestar la demanda no concurre mala fe porque la misma parte actora no quiso seguir el procedimiento extrajudicial de resolución previsto en el Real Decreto-ley; iv) al no concurrir mala fe en la demandada se aplica el criterio previsto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos en los que el demandado se allana antes de contestar la demanda, esto es, no se efectúa especial imposición de costas a ninguna de las partes

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Vizcaya, Secc. 5 de 5 de diciembre de 2017 al decir con cita de la sentencia d A.P. de Cáceres, Sec. 1 de 25 de octubre de 2017 : 'la presunción legal establecida por el RDL es aplicable en función de circunstancias exclusivamente objetivas, una, que el consumidor no haya acudido al procedimiento extrajudicial establecido en el art. 3 del RDL y otra, que la entidad financiera se allane antes de contestar a la demanda ) y la A.P. de Badajoz, Sec. 2ª en su sentencia de 19 de octubre de 2017 , dado que en el presente caso nos encontramos con una norma imperativa sobre la consideración del allanamiento y la condena en costas que es de aplicación al supuesto de autos, pues como norma procesal que es rige el principio 'tempus regit actum',

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que se renunció a la vía extrajudicial del citado Real Decreto, según consta en la comunicación por carta a la entidad en la que le reclama la supresión de la referida cláusula suelo, lo procedente es desestimar el recurso porque la parte se apartó voluntariamente de dicho procedimiento y por ello, a pesar de la comunicación fehaciente no se aplica el art. 395 de la LEC por así disponerlo el Real Decreto Ley. Es decir la actora al declarar que'no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero'su conducta equivale a no acudir al procedimiento extrajudicial previsto en el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/2017, porque el apartado 2-a) del art. 4 del RD citado declara que no se impondrán las costas en caso de allanamiento tras contestar a la demanda, sin que esto suponga exonerar al demandado de mala fe, que es el que resulta tras no contestar a los requerimientos de pago porque nos encontramos con una norma especial que impide aplicar la genérica del art. 395 de la LEC.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante conforme al art. 398 de la LEC.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada el día 1 de Enero de 2019, Por la Ilustre. Sra. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía adscrita como refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Almería, en el procedimiento Ordinario nº 1041/18 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS de confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas ocasionadas en esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.