Sentencia CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 580/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA OVIEDO

00131/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2019 0006737

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000580 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000436 /2019

Recurrente: Valentina

Procurador: RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO

Abogado: OLGA FUENTE PEREZ

Recurrido: Florencio, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA TERESA CARNERO LOPEZ,

Abogado: JOSE LUIS LEON GARCIA,

RECURSO DE APELACION (LECN) 580/19

En OVIEDO, a Ocho de Mayo de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 131/20

En el Rollo de apelación núm. 580/19, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 436/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Valentina, demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. RAFAEL COBIÁN GIL-DELGADO y asistida por la Letrada Sra. OLGA FUENTE PÉREZ; como parte apelada DON Florencio, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Mª TERESA CARNERO LÓPEZ y asistido por el Letrado Sr. JOSE LUIS LEÓN GARCÍA y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 24.09.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Florencio contra Dña Valentina, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 14 de agosto de 1998, con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas:

1º-. Se atribuye al padre, D. Florencio, la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Obdulio, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores. D. Florencio comunicará a la madre con la suficiente antelación la ejecución de todas las decisiones tomadas de mutuo acuerdo previamente, que afecten a la educación del menor.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en DIRECCION000 a D. Florencio y a los hijos comunes.

3º.- La madre, Dña Valentina, podrá estar con su hijo, Obdulio, de la forma y el tiempo que libremente acuerden.

4º.- Dña Valentina deberá abonar a D. Florencio en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 50 €, cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el esposo designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual.

5º.- Se adjudica a la esposa, Dña Valentina, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 en concepto de pensión compensatoria

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23.03.20. Si bien como consecuencia del Estado de Alarma por motivos sanitarios, dicha deliberación ha tenido lugar el pasado día 04.05.20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Florencio Y DÑA. Valentina, pronunciamiento que ha devenido firme, con la adopción de las siguientes medidas:

-atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores. Pudiendo estar la madre con su hijo en la forma y tiempo que ambos libremente acuerden.

-se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en DIRECCION000, privativa de D. Florencio, al padre y a sus hijos.

- Dña. Valentina deberá abonar a D. Florencio en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 50 euros.

- se adjudica a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 en concepto de pensión compensatoria.

Recurre en apelación DÑA. Valentina la sentencia dictada en primera instancia que entiende no ajustada a derecho, siendo el motivo de su recurso la cuestión relativa a la pensión compensatoria pues reconociendo la misma el desequilibrio económico que el divorcio le supone, la atribución de la vivienda distinta de la conyugal de la que son titulares en régimen de gananciales cuando no trabaja ni ha trabajado nunca, mal puede cumplir esa atribución con la función que tiene la pensión compensatoria de restablecer el desequilibrio que se le genera, careciendo de ingresos que le permita hacer frente no solo a cualquier gasto mínimo de la vivienda sino a su propio sustento, ni tampoco al gasto del IBI ni contribuir al pago del préstamo hipotecario de la que es cotitular, ni hacer frente a la pensión de alimentos en la cuantía fijada del hijo menor de edad, ni atender a las necesidades del otro hijo Florencio que con 20 años cursa estudios universitarios, y por decisión propia vivirá con su madre donde ella establezca su residencia. Por lo que interesa el pago mensual de una pensión, que atendiendo a los 21 años de matrimonio en que la esposa se dedicó al cuidado de la familia y los ingresos del esposo que rondan los 3.000 euros al mes, se fije en 900 euros al mes por un periodo de 5 años.

SEGUNDO.-La primera de las cuestiones a resolver es la petición planteada en la alzada, dada la situación de rebeldía procesal de la recurrente, de la fijación a su favor de una pensión compensatoria en metálico y con un importe de 900 euros al mes durante un periodo de cinco años.

Ha de tenerse en cuenta que en los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación, al ser materia de orden público, de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC, de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado otras diferentes, en el caso que lo hubiera considerado conveniente ( STS de 11/11/2011). El principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia. No obstante, en el mismo apartado 4 del precepto establece que lo anterior no será de aplicación cuando tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable. Como es el caso de la pensión compensatoria, pretensión de contenido estrictamente patrimonial y no de orden público.

La recurrente no solicitó ese importe en primera instancia dada su situación de rebeldía, pero la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa la introdujo el esposo en su demanda, donde solicitó que por tal concepto se le atribuya a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal, dado por sentado un desequilibrio económico que entendía paliado con la atribución del uso de la vivienda al reconocer que la esposa ni trabaja ni ha trabajado nunca.

Ciertamente y en esto coincidimos con el apelado, el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, pero no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur',( STSS 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993), entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al tribunal revisor o de segundo grado.

En el presente supuesto la pretensión de cambio en la forma de realizarse la contribución a la pensión de compensatoria que el Sr. Florencio ofreció en su demanda y que la sentencia de instancia acogió, prestación a realizar en especie a medio del uso de la vivienda, por un importe económico que se fija por primera vez en el recurso de apelación supone una modificación imposible de realizar en esta fase, pues ello supone una suerte de reconvención implícita respecto de una pretensión que no es cuestión de orden público y que debió ser introducida en el proceso en el momento procesal oportuno, pues de admitirse ahora modificando los términos del debate provocaría indefensión a la contraparte privándole de alegaciones y prueba sobre tal extremo.

Y ello por cuanto, la pensión compensatoria es una medida definitiva del juicio de separación o de divorcio matrimonial, que se regula en el artículo 97 del Código Civil. No es una medida provisional ni mucho menos una medida independiente o autónoma de esta suerte de juicios. Es, además, una norma de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención (con alguna excepción como la que recoge la sentencia del Pleno de la Sala de 10 de septiembre de 2012, recurso 1519/2010, donde se ha sentado la doctrina de que no puede ser considerada incongruente la resolución sobre la cuestión de la pensión compensatoria, siempre que la pretensión se haya introducido en el proceso, a través de la contestación a la demanda).

La pensión compensatoria, reiteran las sentencias de 20 de abril; 3 de junio 2013; 25 de marzo 2014 y 11 de diciembre de 2015, 'es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración'. Es, por tanto, una medida que surge tras la separación o el divorcio, previa petición del cónyuge que considera alterada su situación económica en ese momento, y se determina en sentencia, según los artículos 97 ('se fijará en la sentencia...) y 100 ('fijada la pensión y las bases de actualización en la sentencia...'), sin perjuicio de que pueda luego sustituirse (artículo 99) o modificarse por alteración sustancial de en la fortuna de uno u otro cónyuge (artículo 100).

Quedando fijada la pensión compensatoria con el uso y disfrute de la vivienda familiar, que no es la vivienda habitual dado que los hijos residen con su padre en vivienda privativa de éste, y dado que sobre la vivienda familiar pesa una hipoteca en cuantía de 676 euros mensuales, entiende el tribunal que dado que el Sr. Florencio es sabedor de la falta de ingresos de Dña. Valentina, ese uso que se atribuye como pensión compensatoria se hace con la obligación por parte de D. Florencio de hacer frente en exclusiva al pago de la hipoteca, en la forma en que ambos cónyuges acuerden.

TERCERO.-En la sentencia de fija una pensión de alimentos a abonar por la madre en cuantía de 50 euros para el hijo menor del matrimonio cuya guarda y custodia la ostenta el padre.

Ciertamente, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( art. 148 del Código Civil ), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal ), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso(art.47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts.146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimientoposterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago'.

El TS tiene dicho que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, en la que recoge que :'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahorabien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, y ha de tenerse en cuenta que, conforme al artículo 152.2 Código civil , esta obligación de alimentos cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Criterio reiterado en las de 10 de julio de 2015, 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015.

Pues bien, en el presente caso, en que es un hecho admitido y reconocido por todas las partes que Dña. Valentina carece de trabajo e ingresos, la imposición de la obligación de satisfacer alimentos a su hijo resulta improcedente, acordando el tribunal la suspensión de la obligación de prestar alimentos por parte de Dña. Valentina para su hijo menor Florencio.

CUARTO.-Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012.

En el presente supuesto la cuestión debatida se centró de forma exclusiva en la pensión compensatoria, cuestión estrictamente monetaria, sin que pueda estimarse que el recurso interpuesto si bien no se ajustó estrictamente a la realidad de los hechos, pueda considerarse como temerario o contraria a la buena fe. Por lo que no procede realizar expresa imposición de costas.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cobián Gil-Delgado en nombre y representación de DÑA. Valentina contra la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera instancia nº 9 de Oviedo en los autos de divorcio nº 436/2019, y manteniéndola en el resto de pronunciamientos se REVOCA en el sentido de que se impone la obligación por parte de D. Florencio de hacer frente en exclusiva al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar de DIRECCION001 cuyo uso se atribuye a la esposa como pensión compensatoria, en la forma en que ambos cónyuges acuerden.

Se deja en suspensión la pensión de alimentos que Dña. Valentina debe abonar a su hijo menor Florencio, en tanto carezca de ingresos para hacer frente a la misma.

Sin expresa imposición de las costas causadas en el recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.