Sentencia CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 684/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0185370
Recurso de Apelación 684/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 945/2017
APELANTE: BANCO DE SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Pilar
PROCURADOR D./Dña. JAIME GONZALEZ MINGUEZ
SENTENCIA Nº 131/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil veinte
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-
apelada Dª. Pilar , representada por el Procurador D. Jaime González Mínguez y asistida del Letrado D. David
García Raya, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER S.A. (antes Banco Popular, S.A.),
representado por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez y asistido del Letrado D. José Antonio Pérez
García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69, de Madrid, en fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por DÑA. Pilar , representada por el procurador Sr. González Mínguez, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueno Ramírez, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de fecha 08.10.2009 de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009 y de la subsiguiente orden de canje de fecha 07.05.2012 por bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad invertida, ascendente a CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (44.000 €) más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la fecha de suscripción (08.10.2009), menos el importe de los cupones recibidos por la actora por dicho producto y ascendente a 17.549,87 €, con sus correspondientes intereses legales aplicados desde la fecha de cobro de cada uno de ellos. Y todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiuno de mayo de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante Banco de Santander S.A. (Banco Popular), se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 69 de Madrid con fecha 22 de mayo de 2.019, estimatoria de la demanda de anulabilidad de bonos convertibles necesariamente en acciones del Banco Popular S.A., interpuesta por la actora Dª. Pilar , con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora interesaba con carácter principal que se declarara la existencia o nulidad radical, y subsidiariamente, la anulabilidad de la adquisición de todos los títulos o valores denominados 'Bonos Obligatoriamente convertibles de 8 de mayo de 2.009' y como consecuencia: a) Se condenara a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 44.000 euros, invertidos con sus intereses legales desde la fecha de suscripción del producto, más los intereses procesales; b) Con carácter subsidiario, que se declarara el incumplimiento del contrato con las consecuencias mencionadas, y en todo caso, con las costas del procedimiento; todo ello, tras alegar también, que llegada la fecha de vencimiento (25 de noviembre de 2.015), el Banco, consciente de las pérdidas producidas, hizo firmar a la actora una imposición a plazo fijo de cinco años por importe de 55.000 euros, mediante contrato de 2 de diciembre de 2.015, que inmovilizaba no solo las cantidades anteriormente invertidas, sino también parte de las cantidades invertidas en otros productos, hasta el 2 de diciembre de 2.020, renunciando a las acciones que pudiera tener contra el Banco, contrato que por ser la actora como consumidora y usuaria debía ser considerado nulo.

La demandada se opuso alegando previamente la falta de legitimación de la actora en virtud del precitado contrato de renuncia operada por el referido acuerdo suscrito el 2 de diciembre de 2.015, añadiendo luego las alegaciones que constan en su escrito de contestación a la demanda.

La Juzgadora de instancia, rechazó la falta de legitimación de la actora y estimó íntegramente la demanda.



TERCERO. En el único motivo de su recurso, la apelante insiste en la falta de legitimación de la actora, tal y como se desprende de las SS. del T.S. de 7 y 11 de abril de 2.018, ya que el 2 de diciembre de 2.005 firmó con la demanda una acuerdo transaccional en el que, entre otros extremos, renunciaba al ejercicio de las acciones legales, acuerdo del que nada se dice en la demanda, y del que no se solicitó tampoco nulidad alguna en el suplico de la misma, acuerdo que es plenamente válido y eficaz por cuanto no incurre en ninguna causa de nulidad, y cumple las exigencias de transparencia, criterio confirmado por las SS. del T.S. de 7 de marzo y 13 de septiembre de 2.018, y otras de las AA.PP.

Al margen de que no sea cierto que la demanda no haga ninguna referencia al referido documento, pues bien claramente se menciona el mismo a los folios 15 y 16 de las actuaciones, ni era necesario pedir la nulidad del mismo por cuanto fue la demandada, hoy apelante, la que excepcionó su falta de legitimación pasiva al contestar a la demanda ( art. 405 de la L.E.C.), sustentando dicha excepción en el referido acuerdo transaccional; si la legitimación implica la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducidos en juicio, sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, de forma que no es una cuestión de personalidad (como es el caso de la legitimación ad processum), sino de fondo de la cuestión, que se traduce en la falta de acción o de poder de disposición sobre un derecho que es ajeno, y que el art. 10 de la L.E.C. recoge cuando dice que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular', es claro que la demandada ostenta la referida legitimación para soportar las acciones promovidas por la actora. Y es que, aunque ciertamente la S.T.S. de 7 de marzo de 2.018 (referida a un contrato Swap) dice que la transacción posterior priva a la demandada de legitimación pasiva, y más concretamente la de 11 de abril de 2.018 (referida a una clausula suelo), dice que 'Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .

En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta', privando por tanto de legitimación pasiva porque según añade ' en tanto no se acredite ninguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan obligadas en los términos transigidos... lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido', lo cual significa efectivamente que la demandada, carece en principio de falta de legitimación pasiva para ser demandada; pero no podemos olvidar que dicha Sentencia contiene un voto particular del Sr. Juan Enrique (que carece de la virtualidad de la cosa juzgada por ser minoritario) pero que explica acertadamente la presente situación cuando dice que 'En todo caso, la calificación de dichos documentos como contratos transaccionales también tropieza con dos importantes objeciones. La primera es que tanto la finalidad como el contenido de los citados documentos no reflejan, en modo alguno, la 'existencia de una situación litigiosa o controversia' (como sucede en el presente asunto ) que pretenda sustituirse por otra cierta para evitar un pleito entre las partes (entre otras SSTS de 3 de febrero de 1998 , de 24 de julio de 1996 y 16 de febrero de 2010 ). En efecto, en el presente caso, en el que ni siquiera hubo una previa reclamación formal de los clientes, la entidad bancaria, como se ha señalado, en ningún momento contempla la existencia de situación litigiosa o de controversia acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporado a los contratos de préstamo hipotecario. Por el contrario, parte de la validez de las mismas y, sobre todo, que la novación o modificación operada obedece o queda justificada por el citado 'cambio de la coyuntura económica financiera' (exponendo V); de forma que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta a los clientes de un 'modo inocuo' y, por tanto, sin ser conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas que pudieran derivarse de su situación de litigiosidad. La segunda, conexa a la anterior, es que la entidad bancaria predisponente al silenciar deliberadamente la situación litigiosa o de controversia de las cláusulas suelo impide que la renuncia de derechos de los consumidores pueda ser calificada 'de clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos', tal y como exige la jurisprudencia de esta sala (entre otras, sentencias 57/2016, de 12 de febrero , 221/2017, de 5 de abril y 358/2017 de 6 de junio )'. Por ello, en virtud de lo expuesto, esta Sala considera que al presente supuesto ha de aplicarse la doctrina contenida en la jurisprudencia del T.S. citada por la Juzgadora de instancia ( S.T.S. de 12 de febrero de 2.016) según la cual '... debe de precisarse que la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos', y en el presente caso, como adelanta la Juzgadora de instancia, no puede entenderse que la actora efectuara una renuncia valida y eficaz a su derecho a interponer en el futuro contra la demandada acción legal alguna, por cuanto el documento que se le puso a la firma, fue redactado unilateralmente por el Banco según se desprende de su contenido cuando dice en su estipulación segunda que ' El cliente acepta el ofrecimiento del Banco...

renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole que en su caso le pudieran corresponder frente al Banco Popular Español S.A.', por lo que, efectivamente, resulta más que dudoso el carácter voluntario de dicha renuncia, y más aún cuando es claro que el Banco Popular, tras el descalabro económico sufrido, que ocultó siempre a la actora, se empeñó por todos los medios en obtener liquidez, tras reconocer que el producto inicialmente adquirido por actora (los bonos, ocultando también en el momento de su adquisición su situación financiera) no fue una inversión rentable, a lo que hay que añadir, como dice la apelada, que dicha imposición a plazo fijo había sido ya cancelada (2 de diciembre de 2.015) en el momento de presentación de la demanda (25 septiembre 2.017). Por todo ello debe ser rechazado el recurso.



CUARTO. Por disposición del art. 398 de la L.E.C. las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez en nombre y representación de Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado Juez de 1 ª inscia con fecha 22 de mayo de 2.019, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la referida apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.