Sentencia CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 755/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0063947
Recurso de Apelación 755/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 418/2018
APELANTE - DEMANDADA: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADOS - DEMANDANTES: Dña. Lorena y D. Pascual
PROCURADOR D. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA Nº 131/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
418/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A
apelante - demandada, representado por el Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Pascual y
Dña. Lorena apelados - demandantes, representado por el/la Procurador D./Dña. DAVID VAQUERO GALLEGO
y defendido por el/la ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia: 1) Se debe decretar la nulidad del contrato de adquisición objeto del presente litigio.

2) La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de a 40.000 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de los títulos adquiridos o de las acciones, esto es los llamados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientrasque el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida por los títulos o las acciones que se recibieron, con los intereses legales desde la fecha de pago de dichos rendimientos.

3) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada.

4) y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró la nulidad por vicio de consentimiento de la orden de compra de obligaciones subordinadas de la demandada, en febrero de 2012, obligaciones adquiridas en el mercado secundario por los demandantes con intermediación de la demandada, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación está referido a la falta de legitimación pasiva de la recurrente.

La premisa fáctica para dar respuesta a lo planteado se concreta en el hecho no controvertido de adquisición por los demandantes de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario, con intermediación de la demandada emisora de las obligaciones en la gestión de compra de las obligaciones a terceros.

El criterio de esta Sección, en supuestos de compra de acciones en mercado secundario, no atribuye legitimación pasiva causal a la entidad bancaria que no interviene como vendedora en la venta del producto adquirido por los demandantes a terceros, actuación de la demandada como intermediaria para comprar a tercero en el mercado secundario, al establecer ' La cuestión relativa a la adquisición de las acciones en el mercado secundario, cuando la acción de nulidad se dirige, como es este el caso, frente a la entidad emisora y no contra el vendedor, conduce a apreciar la falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada en la medida que si no fue la transmitente de los títulos, no puede concebirse que el error en el consentimiento alegado por el actor estuviese motivado por el comportamiento de la demandada en la negociación del contrato, como, del mismo modo, tampoco podrían ser trasladables a esa parte las consecuencias de la nulidad al no ser ella quien recibió el precio en dinero que debería devolverse por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 CC . Al actuar la demandada como intermediario para gestionar la orden de compra de acciones en el mercado continuo dada por la demandante, debe entenderse que el contrato de compraventa se concertó con la tenedora de los títulos en ese momento, cuya identidad se desconoce. De esa manera, en la medida que la parte actora denuncia que su decisión de compra fue motivada por un consejo de la sociedad demandada haciendo alarde de su buena situación económica, la cual se publicaba en el folleto de emisión, el error- vicio respecto al contrato de compraventa en el mercado bursátil no estaría causado por el comportamiento de la tenedora-vendedora de los títulos, sino de la entidad emisora por su conducta de asesoramiento ' ( Sentencia de 16 de julio de 2018).

El criterio expresado, coincidente con el fijado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, es también de aplicación en el presente caso, respecto de la compra de obligaciones subordinadas, por ser idéntica la actuación de la demandada como intermediaria y no estar ante una compraventa entre la empresa de inversión y el cliente, supuesto de compraventa admitido en algunos casos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerar que la actuación de la empresa de inversión, en esos supuestos, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente, supuesto fáctico no concurrente en el presente caso.

Las razones expresadas llevan a estimar el primer motivo de apelación.



TERCERO.- Entre las acciones ejercitadas por los demandantes se incluye la de indemnización de daños y perjuicios, 1101 CC, por negligencia en el incumplimiento de la obligación de información, por la labor de asesoramiento ejercitada por la demandada al recomendar a los demandantes la adquisición del producto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 recuerda la jurisprudencia de la Sala sobre el contenido de la labor de asesoramiento en materia de inversión con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013 que afirma ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente', a lo expresado añade la STS que ' El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/1973/ CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). 2. - Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ), y 411/2016 , de 17 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2016 (rec. 1974/2014 ), para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

La acción ejercitada no estaba prescrita por estar sujeta al plazo de prescripción del art. 1964 CC, quince años, que pese a ser reducido a cinco años por la reforma de la norma por Ley 42/2015, no habría transcurrido cuando se interpuso la demanda en 2018 ( Sentencias de esta Sección de 16 de julio de 2018 y de 9 de abril de 2019).



CUARTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS de 16 de noviembre de 2016) integra en la relación de asesoramiento financiero deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, de diligencia y lealtad cuyo incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los perjuicios causados. Así, afirma la Sentencia que se puede atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, razón que permite atribuir al incumplimiento del deber de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido pues el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el cliente asumiera un riesgo que dio lugar a la pérdida de la inversión, razones que justifican el ejercicio de una acción de indemnización de los daños y perjuicios que traigan causa del incumplimiento del deber de información expresado.

Las características de las obligaciones subordinadas han sido analizadas por esta Sección, entre otras, en Sentencia de 24 de octubre de 2019, en la que se establece '....las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor.

Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes. Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes......'.



QUINTO.- El punto de partida para responder a lo planteado se concreta con el ofrecimiento por empleado de la demandada del producto a los demandantes, epígrafe 11 de la Sentencia, conclusión probatoria plenamente compartida en la presente alzada, y que permite inferir la obligación de asesoramiento que debió cumplir ante clientes minoristas de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en producto complejo de la demandada, por no tener quien compró la consideración de cliente profesional conforme a lo establecido en el art. 78 bis LMV y no existir pruebas que permitan inferir su conocimiento de las características y de los riesgos del producto finalmente adquirido, actuación en la que la entidad asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

La información personalizada facilitada a los demandantes no permite inferir, como así se declara en la resolución recurrida, que fueran informados de los riesgos del producto contratado, riesgos entre los cuales se incluye la posible pérdida de la inversión, sin que la referencia a la documentación que se afirma les fue entregada con las características de lo ofrecido permita considerar cumplida la obligación de información por existir una actuación personal de confianza, fundamento de la relación, sin que conste realizada información por ese medio de los riesgos del producto contratado, y sin que la contratación de otros productos, alegada por la demandada, permita inferir la existencia de conocimiento previo por no ser idénticos al analizado los productos que se afirman contratados sin que conste tampoco la información que respecto de ellos fue facilitada.

La pérdida de la inversión por los demandantes con motivo de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, finalmente amortizadas con pérdida de la inversión por la resolución del FROB, fue consecuencia de un riesgo en el producto adquirido del que no fueron debidamente informados los demandantes, incumplimiento del deber de información en la labor de asesoramiento realizada por la demandada que lleva implícita su responsabilidad por los daños y perjuicios causados, art.1101 CC, motivo que lleva a estimar la demanda por las razones expuestas con la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada por importe de 40.000 euros, con los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación judicial.



SEXTO.- La estimación de la demanda lleva a imponer las costas de primera instancia a la demandada, sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada, por la estimación parcial del recurso, art.398 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, SA contra la Sentencia de 5 de febrero de 2019, dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 60 de Madrid en juicio ordinario 418/2018, resolución que se revoca y deja sin efecto con estimación de la demanda presentada por la representación procesal de doña Lorena y don Pascual , por las razones expresadas en la presente resolución, por la que se condena a Banco Santander, SA, como sucesora de Banco Popular, SA a pagar a los demandantes la cantidad de 40.000 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda, con imposición de costas de instancia a la demandada y sin hacer imposición de las causadas en la alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0755-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe