Sentencia CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 17/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0121686

Recurso de Apelación 17/2020 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 626/2017

APELANTE:TRUNKY, S.L., D. Virgilio, D. Jose Carlos y Dña. Josefa

PROCURADOR D. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 AL NUM001 DE MADRID

PROCURADOR Dña. PILAR MONEVA ARCE

SENTENCIA Nº 131/2020

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte. Las Ilmas. Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 626/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandantes-apelantesTRUNKY, SL, D. Virgilio, D. Jose Carlos y DÑA. Josefa,representados por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garceran; y de otra, como demandada-apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM002- NUM001 DE MADRID,representada por la Procuradora Dña. Pilar Moneva Arce.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, en fecha 14 de febrero de 2019, se dictó sentencia número 39/2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la mercantil TRUNKY, S.L., DON Virgilio, DOÑA Josefa y DON Jose Carlos (los cuatro integrantes de la parte actora con representación técnica de DON JOSÉ-CARLOS PEÑALVER GARCERÁN); frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 a NUM001 DE LA CALLE000 --Madrid-- (actuando por medio de DOÑA PILAR MONEVA ARCE), absolviendo a ésta de los pedimentos recogidos en el suplico de aquéllos, con imposición a los litisconsortes activos de las costas devengadas en el proceso'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 4 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Trunky SL, D. Virgilio, D. Jose Carlos y Dña. Josefa, propietarios de los locales comerciales del inmueble sito en la CALLE000, número NUM000 a NUM001 de Madrid, formulan recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda.

De los antecedentes del pleito resultan de interés los siguientes:

1.- Trunky, SL, D. Virgilio, D. Jose Carlos y Dña. Josefa ejercitan acción de nulidad de la Junta General Extraordinaria celebrada por la comunidad demandada el 4 de abril de 2017 por defecto de convocatoria y, subsidiariamente, la de nulidad de los acuerdos adoptados en el punto 2º de Orden del día, relativos a ' aprobación de presupuesto extraordinario y cuotas para cubrirlas mensualmente , para la realización de la actuaciones de los ajustes razonables en materia de conservación aislamiento, accesibilidad y eficiencia energética aprobados en la junta anterior de fecha 8 de noviembre de 2016', al no haberse adoptado con las mayorías establecidas pues, según alegan, el presupuesto aprobado contenía obras tanto para la supresión de barreras arquitectónicas como obras para la realización de obras de mejora, ambas con distinto régimen de mayorías, y que las obras 'razonables' de rehabilitación de fachada y eficiencia energética no eran necesarias ni equiparables, en cuando al régimen de su aprobación, con las obras de accesibilidad ni con las obras de instalación de ascensores.

En particular adujo los siguientes hechos:

a.-Que el acuerdo de aprobación del presupuesto para la realización de obras en fachada y eficiencia energética SATE que son obras de mejora no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, y no obras de supresión de barreras arquitectónicas, es nulo por no haberse aprobado por tres quintas partes de los propietarios cuyas cuotas representan tres quintas partes de las cuotas de participación, al exceder las mejoras de tres mensualidades ordinarias, lo que supone una infracción del art.17.4 LPH. Así, a favor de la realización de estas obras votaron el 45,83 % de los propietarios y 45,45% de las cuotas de participación, no siendo de aplicación el voto favorable presunto de los propietarios ausentes, excluido por el art.17.8 LPH para los supuestos en los que no se puede repercutir el coste de los servicios a quienes no votaron expresamente a favor del acuerdo y el art.17.4 LPH por el que el disidente, en los supuestos previstos en la propia Ley, no resulta obligado.

b.- Que el acuerdo por el que se aprueba el presupuesto para la realización de obras de instalación del ascensor es nulo por infracción del art.17.2 LPH.

c.- Que el acuerdo de distribución del gasto de instalación del ascensor conforme al coeficiente de participación, sin tener en cuenta que ningún uso del mismo se hace por los propietarios de los locales, es nulo por haberse adoptado con abuso de derecho.

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones, en apretada síntesis y en lo que aquí interesa, son las siguientes: a) Respecto de la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria, según el art, 25 de los estatutos comunitarios, la convocatoria se hará 'por escrito en el domicilio que hubiese asignado cada propietario, y en su defectos, en el piso a él perteneciente'. Que intentada y rechazada la notificación en el local de D. Virgilio, la convocatoria quedó fijada en el tablón de anuncios comunitarios conforme al artículo 9.1.h LPH; b) respecto a la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en el punto 2º de Orden del día, la junta extraordinaria del año 2017, objeto de censura, no pude entenderse sin su antecedente y referente de 31 de mayo de 2016, cuyo punto séptimo del orden del día relativo a la 'aprobación de la supresión de barreras arquitectónicas ( art. 17 LPH). Rampas de acceso y ascensor/es ex novo', fue aprobado en la diligencia de cierre por un 86,50% de las cuotas de participación, y no fue impugnado, deviniendo firme. Y que en una segunda junta extraordinaria de 8 de noviembre de 2016, se sustanciaron diversas materias cuya aprobación también devino firme, desplegando esenciales efectos en la junta cuestionada en este proceso, al no impugnarse ninguno de los acuerdos que las contuvieron, siendo aceptado en el primer punto del orden del día, relativo al 'resultado del IEE (Informe de Evaluación de Edificio)', que hacía hincapié en 'deficiencias graves detectadas en el estado y conservación de fachadas y medianerías' y en que 'el edificio no satisface complemente las condiciones básicas de accesibilidad y aislamiento de fachadas para la mejora de eficiencia energética'. Y en el segundo y tercer punto se hacía eco de la 'adopción de los acuerdos necesarios para la realización de los ajustes razonables en materia de conservación, accesibilidad y eficiencia energética'. Los acuerdos primero, segundo y tercero, en virtud de los actuales se acometían reformas de conservación, accesibilidad y eficiencia energética, fueron aprobados ( arts. 17.2 LPH y 26.2 de estatutos) por un 86,45 por cien de propietarios y 86,80 de cuotas de participación, tras la diligencia de cierre; c) en lo atinente a la distribución del gasto de instalación del ascensor, la parte actora ha invocado abuso de derecho en tanto los propietarios de los locales, demandantes, por su ubicación en la parte baja del edificio, no harán uso de los mismos. Dicho abuso de derecho no se comparte. La aplicación de la doctrina del abuso de derecho es excepcional y restrictiva; requiere que éste sea claro y notorio y precisa prueba a cargo de quien lo sufre. No es antisocial, no obedece a intención dañosa y en ningún caso concurriría la excepcionalidad planteada por los actora en la distribución atendido que aprobado por 82% de votos favorables, constitutivos del 85,42% de los propietarios y un 86,10% de cuotas de participación, en la diligencia de cierre, la derrama para los propietarios de los locales, de mayo a septiembre de 2017, vendría a ascender de forma global a 296,12 euros (lo que suponía 54 euros mensuales, y no 296,12 euros mensuales); d) el acuerdo de aprobación del presupuesto para la realización de obras en la fachada y eficiencia energética SATE supera el examen de quórum, de igual manera que lo supera el de instalación del ascensor y el de distribución del gasto, inferior en el caso de los propietarios de locales.

3.- Contra la sentencia de primera instancia los demandantes interponen recurso de apelación que articulan en seis motivos que introducen con las siguientes formulas

'I.- La sentencia infringe los artículos 218.2 LEC y 120 CE, al incurrir en un error manifiesto en la valoración de la prueba: TRUNKY SL notificó en noviembre de 2015 a la comunidad su domicilio para notificaciones.

II. La sentencia infringe los artículos 218.2 LEC y 120 CE , al incurrir en un error manifiesto en la valoración de la prueba: el importe de los presupuestos de obras aprobados realizar exceden, con creces, el importe de doce mensualidades ordinarias.

III. Nulidad de la Junta impugnada, por no haber sido convocada en tiempo y forma.

IV. Las obras de instalación de ascensor y rampas, así como el aislamiento de las fachadas aprobadas no son obras necesarias para la conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, ni requeridas por la administración.

V. El acuerdo por el que se aprueba el presupuesto para la realización de obras en fachada, accesibilidad y eficiencia energética SATE es nulo, por no haber aprobado por la mayoría establecida en el art. 17.4 LPH , ni pueden obligarse a mis conferentes a contribuir al pago de estas mejoras.

VI. El acuerdo de distribuir el gasto de instalación del ascensor conforme al coeficiente de participación, sin tener en cuenta el nulo uso que de ellos van a hacer los propietarios de los locales, es nulo por adoptarse con abuso de derecho.'

Y en él terminan solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada.

4.- La apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero y segundo: La sentencia infringe los artículos 218.2 LEC y 120 CE , al incurrir en un error manifiesto en la valoración de la prueba: TRUNKY SL notificó en noviembre de 2015 a la comunidad su domicilio para notificaciones y el importe de los presupuestos de obras aprobados realizar exceden, con creces, el importe de doce mensualidades ordinarias.

Ambos motivos, de carácter procesal, así el art.218.2 LEC invocado regula la necesidad de la motivación de las sentencias, se analizan conjuntamente.

El apelado opone su inviabilidad por falta de denuncia previa, invocando resoluciones de esta Audiencia Provincial que apoyan su tesis (SAP Madrid, sección 13, 310/2018, de 25de julio y SAP, sección 20, 205/2018, de 7 de junio).

Efectivamente, el art.215.1 LEC dispone que ' Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior', de lo que se sigue que la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar el defecto en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de subsanación que prevé la LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

Así el 459 LEC señala que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto el defecto ahora invocado a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en auto 13 de febrero de 2019, rec. 2988/2016, en el que fundamentó que ' si, como sostiene, en sentencia se dejaron de resolver ciertas cuestiones o su motivación fue insuficiente debió solicitar la aclaración o complemento de la sentencia y no lo hizo'. Y en STS de 19 de febrero de 2018, rec.453 /2017 , en el mismo sentido, razonó que ' que si lo verdaderamente pretendido era denunciar un defecto de motivación, además de la carga mencionada de usar el cauce adecuado (motivo 4.º del art. 469.1 LEC ), también tenía la parte recurrente el deber de identificar de forma concreta la indefensión material producida y el de haber agotado todos los medios posibles para la denuncia anterior o subsanación de dicha infracción ya que, como puntualizan los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal aprobados por acuerdo de 27 de enero de 2017, no puede fundar un motivo de infracción procesal 'cualquier defecto que haya podido subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de sentencia ( art. 469.2 y arts. 214 y 215 LEC )', lo que tampoco se ha acreditado'.

Si lo anterior ya es suficiente para la desestimación de ambos motivos, a ello se suma el que bajo los sus enunciados, por infracción del art.218.2 LEC, no se describe ni desarrolla ninguna infracción de naturaleza procesal, sino el error en la valoración de la prueba sobre la efectiva designación de domicilio para notificaciones por parte de Trunki SL y sobre el importe de los presupuestos de obras aprobados en tanto exceden el importe de doce mensualidades ordinarias, lo que abunda en su desestimación, pues como razona la STS 504/2016 de 20 de julio de 2016, rec. 2111/2014, ' la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia.' En el mismo sentido la STS de 25/06/2019 Nº de Recurso: 1964/2015, recuerda que es doctrina constante de la sala, sintetizada, por ejemplo, en la sentencia 228/2015, de 7 de mayo ( con cita de las sentencias 'de 17 de febrero y 24 de febrero de 2015 ), que la falta de motivación ' ( iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad)'.

Así, la exigencia de motivación de las sentencias no atañe directamente al acierto de la resolución en la apreciación de los hechos y aplicación del derecho, cuestiones que han de ser tratadas por distintas vías, sino a la expresión de las razones por las que se resuelve de determinada forma, de modo que las partes puedan conocer la argumentación lógica a través de la cual se llega a un concreto resultado.

En este sentido, y al objeto de apurar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia apelada cumple la exigencia constitucional establecida en el art.120 CE, pues exterioriza de forma coherente y razonada los fundamentos de su decisión en orden a la notificación de la convocatoria de la junta, dice así en su fundamento jurídico primero que del documento nº 14 de la contestación se despende que Trunky SL Y Don Jose Carlos, no designaron domicilio a efectos de notificaciones, operando en consecuencia el régimen de notificación general, posibilitando el control de su corrección mediante el sistema de recursos, siguiendo las pautas establecidas sobre el alcance y valoración de las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales contenidas en SSTS 496/2011, de 7 julio, 171/2018, de 23 de marzo, 124/2017, de 25 de febrero y 216/2017, de 4 de abril y 504/2016 de 20 de julio, recurso 2111/2014.Yen la más reciente STS de 25 de junio de 2019, Recurso: 1964/2015.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- Motivo tercero. Nulidad de la Junta por no haber sido convocada en tiempo y forma.

En su desarrollo argumental insiste el apelante en que yerra la sentencia cuando afirma que Trumky SL, según se desprende del documento 14 de la contestación, no había designado domicilio para notificaciones, operando el régimen de notificación general que conforme al art.25 de los Estatutos correspondía al del local o piso de cada propietario, pues no tiene en cuenta que en noviembre de 2015 Trunky SL designó como domicilio para notificaciones su sede social sita en CALLE001 NUM003 de Madrid, y así también se reconoce implícitamente cuando se le envía la convocatoria de la Junta a dicha dirección (doc.6 demanda), siendo recibida por la apelante el 5 de abril de 2017, esto es un día después de la celebración de la Junta.

La recurrida se opone a la estimación del motivo, que se sustenta en el correo electrónico de fecha 2 de noviembre de 2015 en el que el representante legal de Trunky notifica a Dª Esther como domicilio a efectos de notificación el sito en CALLE001 NUM003 de Madrid, al estimar que dicho documento fue indebidamente admitido en acto de audiencia previa pues con ello se infringió el art.270 LEC, solicitando de esta Sala que por la extemporaneidad de su aportación se proceda a la declaración de su inadmisión.

Sin embargo, y aun cuando el apelado se opuso oportunamente en la primera instancia a la admisión de dicha prueba documental, articulando los mecanismos legales al efecto, así el recurso de reposición contra la resolución de su admisión y la protesta en términos del art.285.2 LEC, no ha hecho lo mismo en esta alzada en la que si lo que pretendía de esta Sala era una declaración , pretensión que excede de una mera alegación, sobre la indebida admisión de dicha prueba documental, expulsándola del proceso, debió haber impugnado la sentencia ante el gravamen que la eventual estimación del recurso interpuesto de contrario pudiera ocasionarle, articulando como motivo de su impugnación la infracción de normas y garantías procesales sobre la prueba y su aportación al proceso, al objeto de que, con la debida contradicción, esta Sala pudiera pronunciarse sobre tal inadmisión.

Dicho lo anterior, la STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, entre otras, de esa Sala, declaró que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial' . Y la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma que 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso'.

Ahora bien, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. En aplicación de la doctrina expuesta, el motivo del recurso deviene inatendible pues de la valoración conjunta de la prueba practicada no se colige el error valorativo denunciado.

Establece el art. 9, apartado h) LPH, que es obligación del propietario 'Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.', de cuya aplicación se sigue que la Ley establece tres mecanismos de notificación subsidiarios unos a otros: el domicilio designado por el propietario, el piso o local situado en el inmueble y la publicación en el tablón de anuncios de la comunidad, incumbiendo al apelante acreditar que comunicó al secretario de la comunidad un domicilio para notificaciones.

Así, en el procedimiento consta un email de 1 de noviembre de 2015 con asunto de ' actualización datos y comunicación domicilio notificaciones' remitido por la presidente de la Comunidad a D. Nicolas, apoderado de Trumky Sl según consta en poder general de representación procesal, en el que comunica a este que 'como presidenta de la Comunidad , me veo en la necesidad de ponerme en contacto con usted a través de estas direcciones de correo electrónico, ya que son el único medio que en actualidad dispone la Junta Rectora de la Comunidad para contactarle por escrito, además de un número de teléfono móvil que aparece expuesto en un cartel de alquiler que su local tiene a tal fin, y que suponemos como suyo, hecho por el cual, al no residir usted en la Comunidad, y al estar el local vacío, sin actividad desde hace bastante tiempo, resulta imposible que nadie de recepción a las comunicaciones comunitarias, con el objeto de poder reiterarle y adjuntarle el documento preceptivo de actualización de datos que ya fue enviado a todos los propietarios , y del que de usted no obtuvimos respuesta ni remisión del mismo. Le rogamos, nos remita el presente documento relleno a fin de que la Junta pueda tener actualizados sus datos al igual que el resto de los propietarios y que en el mismo nos indique un domicilio de notificaciones, cuestión que en su caso resulta indispensable para que podamos dar cumplimiento a la LPH. También se le adjunta una orden de domiciliación SEPA por si fuera su deseo domiciliar los recibos comunitarios. Si lo sesea, cabe la opción de que los actos de comunicación se lleven a cabo por correo electrónico (Opción B), simplificando con ello los trámites para todos. Asimismo, recuerde que el art.9.º, h) LPH le obliga como propietario a facilitar a quien ejerce las funciones de Secretario de la Comunidad dónde desea que se le hagan las comunicaciones por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción. De no facilitarnos esta comunicación la Comunidad tendremos en cuenta como domicilio para citaciones y notificaciones las del propio local sito en la CALLE000 NUM001 del que usted es propietario y que pertenece a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas a cualquier ocupante del mismo. De la misma manera, ante la imposibilidad de practicarle las notificaciones en el lugar prevenido en el párrafo anterior, es decir, en el propio local, procederemos a realizar las comunicaciones correspondientes a través del tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los se procede a esta forma de notificación, surtiendo en ambos casos las comunicaciones plenos efectos jurídicos,' a lo que este contestó el 2 de noviembre señalando su domicilio en CALLE001 NUM003 de Madrid , si bien , en la documentación de actualización de datos que le había sido requerida y a la que se refiere el documento nº 14.2 de la contestación, de posterior fecha (7 de marzo de 2016) de cuyo tenor resulta firmada por el deudor, identificado como Trunky SL, no se cumplimentó el apartado de 'notificaciones/comunicaciones de la comunidad', reflejándose que 'solo rellenar cuando quiera recibir las notificaciones por correo postal en dirección diferente a su propiedad', de lo que resulta que la notificación intentada en el local de su propiedad y que fue rechazada por el ocupante y la publicación de la convocatoria realizada el 31 de marzo de 2017 en los tablones de anuncio de la comunidad expuesta desde las 16,00 horas del 31 de marzo de 2017 a las 16,00 horas del 3 de abril de 2017 (doc.15 contestación) cubra las exigencias legales, como ha sido estimado en la sentencia apelada..

Finalmente, alega el apelante que la convocatoria no se realizó con la antelación suficiente y que , además, no se remitió a los comuneros ningún tipo de información sobre los presupuestos a aprobar, alegación que tampoco puede ser acogida pues ni el aart.16.3 LPH ni el art.25 de los Estatutos establecen un plazo específico para convocatoria de Juntas extraordinarias limitándose a exigir el tiempo suficiente para que pueda llegar a conocimiento de los interesados, que en este caso concurrió. Y respecto a la información sobre los presupuestos a aprobar, de los mismos eran conocedores todos los comuneros pues ya en Junta Extraordinaria de 8 de noviembre de 2016 se hizo constar que ' La Junta Rectora tras estudiar y/examinar detalladamente con anterioridad a esta celebración todos los presupuestos facilitados por las empresas; Abering, Alpintec, Monar, Excelsior y Fain, y puestos a disposición de los propietarios a través de la plataforma web para la Comunidad, para facilitar esta gestión, expone que, de todas las ofertas estudiadas, la más ventajosa económicamente es la de la empresa Monar Servicios Integrales S.L. Por tanto, se plantea y propone la oferta más ventajosa, la de la empresa Monar Servicios Integrales S.L, para la ejecución integral de las actuaciones, puesto con anterioridad un resumen de la misma a disposición de los propietarios en papel y a través de la plataforma web, con un presupuesto de ejecución, separado por actuaciones. Como empresa más económica para la realización de los proyectos básicos y de ejecución de obras, Dirección, liquidación y certificación de la ejecución de las mismas, se propone la oferta de la empresa Acuatro Arquitectos, con presupuesto de: 3% (PCO). Precio del presupuesto de Obras que se realizasen + IVA', siendo precisamente dichos presupuestos, y no otros, los debatidos y sometidos a votación en la Junta impugnada.

El motivo se desestima.

CUARTO. Motivo cuarto:Las obras de instalación de ascensor y rampas, así como el aislamiento de las fachadas aprobadas no son obras necesarias para la conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, ni requeridas por la administración.

Alega el apelante, como dice el enunciado del motivo, que las obras aprobadas de instalación de ascensor, rampas y aislamiento de fachadas, no son obras necesarias para la conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble ni requeridas por la administración, y dedica todo el motivo cuarto de su recurso a defender que la contratación del informe IEE aprobado en Junta de mayo de 2016 no era de obligada realización para ese edificio dada la fecha de su construcción y en aplicación del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre; que las obras aprobadas en junta de noviembre de 2016 no eran obligatorias; que ningún propietario con problemas de movilidad o mayor de 70 años las había solicitado a la fecha de aprobación de los presupuestos y derramas ( 04-04- 2017), y que tampoco era de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre .

Pues bien, la aprobación de tales obras no fue acordada en la Junta impugnada, de 4 de abril de 2017, cuyo punto 2º del Orden del día contenía como asunto a tratar tan solo el relativo a la 'aprobación del presupuesto extraordinario y cuotas para cubrirlas mensualmente para la realización de las actuaciones de los ajustes razonables en materia de conservación, aislamiento, accesibilidad y eficiencia energética aprobadas en la Junta anterior de 8 de noviembre de 2016'.

Efectivamente, consta en autos Acta de Junta Extraordinaria de 31 de mayo de 2016 (doc.9 contestación) en cuyo punto 4º y 7º del Orden de Día se debatió la ' aprobación presupuesto IEE (Informe Evaluación Edificios), aprobación supresión de barreras arquitectónicas ( art. 17 LPH ). Rampas de acceso y Ascensor/es 'ex novo',aprobándose por unanimidad realizar la IEE en año 2016; y en la que tras exponer la presidenta la ' solicitud que vienen realizando numerosos vecinos de la necesidad de llevar a cabo la instalación de ascensores en las otras cuatro escaleras que aún no tienen ( NUM000, NUM004, NUM005 y NUM001), y la de instalar rampas de acceso a los tres portales ( NUM000, NUM006 y NUM004) que tienen que salvar escaleras en el jardín, y otros vecinos solicitan que también se debería rehabilitar el edificio',se sometió a votación la propuesta que fue aprobada y no impugnada. Incluso el apelante Sr. Virgilio votó a favor del mismo.

Y también consta (doc.10 contestación) Acta de Junta Extraordinaria de 8 de noviembre de 2016 en cuyos puntos 1º a 2 º del Orden del Día se trató el resultado de la IEE (Informe Evaluación Edificios), las deficiencias graves detectadas en el estado y conservación de fachadas y medianerías, la necesidad de que el edifico cumpliera las condiciones básicas de accesibilidad, la necesidad de aislamiento exterior de fachadas para la mejora de eficiencia energética y las actuaciones necesarias para la realización de los ajustes razonables en materia de conservación, accesibilidad y eficiencia energética mediante obras de rehabilitación de las fachadas del edificio, medianerías, cornisas, salientes, vuelos, obras de aislamiento exterior de todas las fachadas con sistema tipo SATE , y obras para mejorar la accesibilidad, cuya ejecución también fue aprobada, acuerdo que al no haber sido impugnado devino firme y ejecutivo sin que pueda reproducirse con motivo de la ulterior aprobación de los presupuestos y derramas, único objeto de la junta impugnada, ni la procedencia de su ejecución ni el carácter con el que fueron aprobadas, de ajustes razonables en materia de conservación, aislamiento, accesibilidad y eficiencia energética, en términos del art.10.1.a) y b) LPH.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Motivo quinto: el acuerdo por el que se aprueba el presupuesto para la realización de obras en fachada, accesibilidad y eficiencia energética SATE es nulo, por no haber aprobado por la mayoría establecida en el art. 17.4 LPH , ni pueden obligarse a mis conferentes a contribuir al pago de estas mejoras.

En su desarrollo argumental alega el apelante que el presupuesto, que comprendía obras de mejora no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad de inmueble ( obras en fachada y eficiencia energética SATE) cuyo importe excedía de tres mensualidades de gastos ordinarios, incluso de doce, fue aprobado con un 45,83 % de los votos de los propietarios y 45,45% de las cuotas de participación, lo que no superaba las mayorías exigidas por el art.17.4 LPH de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representaran las tres quintas partes de las cuotas de participación, por excluir el art.17.8 en relación con el art.17.4 LPH el computo del voto presunto del disidente que no vota expresamente a favor del acuerdo.

Sin embargo, el apelante parte del hecho de que el presupuesto aprobado y la derrama acordada lo fue para obras de mejora no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad de inmueble, supuesto al que se refiere el art.17.4 LPH, cuestionando en este motivo, una vez más, la naturaleza misma de las obras acordadas, lo que ya fue objeto de orden del día, debate y acuerdos no impugnados en juntas anteriores y referido en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos, si bien constatando que respecto de las obras de accesibilidad no rige el régimen de mayorías del art.17.4 LPH ni la excepción al voto presunto del art.17.8 LPH, sino el establecido en el art.17.2 LPH que determina que ' 2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes', consideraciones que se realizan a los solos efectos de la impugnación de la distribución de la derrama pertinente, que no de la aprobación de las obras como se deduce de la literalidad de los preceptos enunciados, que ya fue acordada en junta anteriores.

Y, en cuanto a las obras de rehabilitación para conservación y aislamiento para eficiencia energética de la fachada se refiere, según consta en el orden del día 1º de la Junta extraordinaria de 8 de noviembre de 2016, los Arquitectos que realizaron el Informe de Evaluación del Edificio, allí presentes, informaron a la Junta que la valoración de la conservación había resultado desfavorable en cuanto a las fachadas y medianería al haberse detectado deficiencias de degradación y erosión en ladrillos y vierteaguas con riesgo de desprendimiento, explicando que la legislación urbanística exigía a la Comunidad subsanar estas deficiencias observadas y que, en caso de no acometerlas, la propia Administración podría ejecutarlas de manera subsidiaria a costa de la Comunidad, con independencia de las medidas de sanción disciplinarias que impusieran, por lo que aconsejaban no demorarlas para evitar tal extremo. Informaron también que la inspección realizada en el edificio sobre la valoración de la accesibilidad universal arrojaba un resultado carente de las condiciones básicas de accesibilidad, al presentar deficiencias en las condiciones funcionales de la accesibilidad exterior, en la accesibilidad entre plantas, y en las plantas del edificio, y establecían la necesidad de realizar unos ajustes razonables para cumplirla; y, en último término, informaron que el resultado de la valoración de eficiencia energética del edificio recomendaba mejorarla y que, a pesar de que esta actuación, en principio no era obligada por la administración, sería muy aconsejable aprovechar que se iba a tener que rehabilitar la fachada, para aislarla, pues el ahorro energético que supondría a corto plazo en ahorro de calefacción y consumos era alto, y, sobre todo, para la supresión de humedades y condensaciones.

De lo anterior se sigue que todas las obras de la fachada acordadas en Junta de noviembre de 2016, aunque unas eran obligatorias (rehabilitación para conservación de la fachada - art. 10.1.a y 10.2.a LPH), y otras no (aislamiento exterior para supresión de humedades y condensaciones y eficiencia energética), en ambos casos eran obras de conservación, que no de simple mejora, en el sentido de innovaciones útiles o de simple recreo; y así la STS de 3 de enero de 2007 establecía que ' la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglo a las técnicas constructivas en cada momento vigentes'. y continúa diciendo que 'El hecho de que el aislamiento fuera conforme a las normas técnicas vigentes en el momento de la construcción no es obstáculo a que la comunidad deba cumplir sus deberes de conservación para garantizar la habitabilidad del inmueble con arreglo a las técnicas constructivas vigentes en cada momento, de tal suerte que la correcta realización de las obras en el momento de la construcción no la exime de su deber de conservación de los elementos comunes en condiciones adecuadas y las obras necesarias para el cumplimiento de este deber no pueden considerarse mejoras no exigibles'.

Llegados a este punto, la mayoría cualificada pretendida por el apelante para la aprobación de su presupuesto y derramas de 3/5 partes del total de los propietarios que representen a su vez 3/5 partes de las cuota de participación no sería de aplicación al caso pues, como se desprende de la redacción del art.17.4 LPH, este no se aplica a todo tipo de mejoras sino solo en aquellas que cumplen las condiciones fijadas en la propia norma, esto es, que no sean exigibles para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble y que la cuota de instalación supere el importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes. Solo en estos supuestos los disidentes no estarían obligados al pago de la cuota resultante y no sería posible la aplicación del voto disidente del art.17.8 LPH,

Ahora bien, si no se cumple una de las dos condiciones a las que se ha hecho referencia, el régimen jurídico será totalmente diferente. Así, si la mejora es exigible para la conservación y habitabilidad del inmueble, como aquí sucede, no le es aplicable el régimen de voto presunto del apartado 8, estimando ajustada la diligencia de cierre del acta de la junta que se incorpora al acta como documenta nº 17 de la contestación, según la cual ' notificados los ausentes, (...) finalizado el plazo y procedido al cómputo definitivo de votos, los acuerdos tomados quedan de la siguiente manera: acuerdos del punto 1º y 2º, 5º y 6º, quedan aprobados por ( 78) votos favorables, que representan el (81,25) % de los propietarios y el ( 82,00) % de cuotas de participación, frente a (5) votos en contra, que representanel (8,21)% de los propietarios y el (4,60) % de las cuotas de participación'.

El motivo se desestima.

SEXTO- Motivo sexto:El acuerdo de distribuir el gasto de instalación del ascensor conforme al coeficiente de participación, sin tener en cuenta el nulo uso que de ellos van a hacer los propietarios de los locales, es nulo por adoptarse con abuso de derecho.

Alega el apelante que dicho acuerdo es nulo pues constituye un abuso de derecho que los locales -que no van a hacer ningún uso del ascensor- tengan que contribuir en igual proporción que los pisos superiores -que se ven especialmente favorecidos por la mejora, aumentando el valor de sus viviendas- cuando la realización de estas obras multiplica por 10 los gastos ordinarios anuales de la comunidad, multiplicando, por tanto, por 10 también la contribución de los apelantes a la comunidad.

En este punto, el recurso carece de verdadero alcance impugnatorio pues en él se limita el apelante a reproducir el fundamento articulado en las páginas 15 y 16 de la demanda, sin atacar los argumentos de la sentencia apelada.

Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que ' el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución'.

Desde lo anterior, el recurso de apelación interpuesto infringe lo establecido en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación',al no exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la 'ratio decidendi' de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación.

Si lo anterior es suficiente para la desestimación del motivo, a ello se suma que en el ámbito de la propiedad horizontal los gastos se pagan en razón a la pertenencia a la comunidad de propietarios y no en razón al uso, como pretende el apelante. Conforme a SSTS 335/2009, de 29 de mayo, y 85/2012 de 20 de febrero para la consideración de individualizables de determinados gastos comunes en una comunidad de propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el título constitutivo o, en su caso, en los estatutos comunitarios y asimismo, mediante acuerdo de la junta de propietarios adoptado por unanimidad.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.-Costas.

Con aplicación de los arts. 398 LEC, la desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante.

Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recursode apelación interpuesto por el procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de TRUNKY, SL, D. Virgilio, D. Jose Carlos y DÑA. Josefa, contra la sentencia número 39/2019 dictada el día 14 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, en los autos de juicio ordinario número 626/2017.

2º.- CONFIRMARíntegramente dicha resolución.

3º.-Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, que se computará de la forma que establece el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierto en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2575-0000-00-0017-20.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, de la cual se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a