Sentencia CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 622/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00131/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 F ax: 988 687063 Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32006 41 1 2018 0000174
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000163 /2018
Recurrente: Dª Noemi
Procurador: D. ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: Dª MARIA JOSE RODRIGUEZ CALABRIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras magistradas, doña Josefa Otero Seivane,
presidenta, doña Mª José González Movilla y doña Mª del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00131/2020
En la ciudad de Ourense a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de
Familia, Guarda, Custodia alimentos hijo menor no matrimonial procedentes del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción de DIRECCION000 , seguidos con el n.º 163/18, Rollo de apelación núm. 622/19, entre partes,
como apelante doña Noemi , representada por el procurador de los tribunales don Enrique Tovar López-
Cuevillas, bajo la dirección de la letrada doña Mª José Rodríguez Calabria y, como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es demandado rebelde don Cipriano .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º. Se atribuye la guardia y custodia de la menor a la madre, Noemi , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º. No se establecen régimen de visitas a favor del padre.

3º. No se acuerda establecer una pensión de alimentos a cargo del padre.

No procede hacer manifestación en cuanto a las costas causadas en atención a la naturaleza de los intereses en litigio'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Noemi recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de la actora, doña Noemi , tiene por objeto el pronunciamiento de la sentencia del juzgado de primera instancia de DIRECCION000 que mantiene la patria potestad compartida por los litigantes de la hija común, nacida el NUM000 de 2017. Insiste en la procedencia de privar de la patria potestad al demandado, como ya interesó en la demanda, por no haberse preocupado de la menor ni moral ni materialmente desde su nacimiento, incurriendo así en la causa de privación prevista en el artículo 154 del código civil.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso alegando: 'La privación de la patria potestad en supuesto de hecho objeto de litis solo es posible a través del correspondiente procedimiento ordinario. La suspensión no se ha instado por la recurrente. La doctrina del Tribunal Supremo en relación a la privación de la patria potestad es restrictiva y va encaminada a que no se solicite y se acuerde exclusivamente como un castigo hacia el progenitor incumplidor, sino como una medida que beneficie a la menor. Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2012, de 16 de febrero de 2012 y de 10 de febrero de 2012, entre otras. Tampoco se ha acreditado el perjuicio real que se está causando a la menor el mantener esa patria potestad compartida debido a los incumplimientos del padre'.



SEGUNDO.- El artículo 154 del código civil dispone que 'la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.2.º Representarlos y administrar sus bienes'.

El incumplimiento de esos deberes constituye causa de privación de la patria potestad prevista en el artículo 170 del código civil a cuyo tenor 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

Basándose en la consideración de la patria potestad como institución concebida en beneficio de los hijos, la jurisprudencia viene exigiendo para su privación que el incumplimiento sea grave y reiterado y, además, que la medida sea beneficiosa para los hijos, correspondiendo a los tribunales valorar en cada caso las circunstancias concurrentes con una amplia facultad discrecional sin que pueda prevalecer exclusivamente una consideración objetiva del supuesto de hecho. En tal sentido, la STS 514/2019 de 1 de octubre reproduce la doctrina jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad contenida en la sentencia del mismo tribunal 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, en los siguientes términos: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005)'.

'3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo).' La sentencia de esta sala de 4 de marzo de 2020, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, razona que 'La jurisprudencia contempla la privación de la patria potestad no solo como sanción al progenitor que incumple sus obligaciones parentales inherentes a la patria potestad e impuestas en el artº 154 del Código Civil, sino como una medida de interpretación restrictiva, que también ha de repercutir en beneficio de los hijos, en el entendimiento de que su mantenimiento entrañaría un perjuicio para su desarrollo emocional o personal. En la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012, entre otras, ha reiterado, que 'la privación de la patria potestad, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento de aquellas obligaciones, sino solo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1996). Fundada, en una conducta gravemente incumplidora del progenitor, persistente y reveladora de una voluntad deliberada y obstativa al cumplimiento de los deberes que se integran en la patria potestad, que ha de ser objeto de interpretación restrictiva al tener su fundamento en una norma de carácter sancionador. Ha de tener su causa también en el beneficio o interés del hijo, ya que, como señala la última resolución jurisprudencial citada, 'exige tener siempre presente el interés del menor, tanto en la privación de la patria potestad, como en su mantenimiento'.

De modo que no procede si no concurren circunstancias objetivas y reveladoras de que de su adopción resulte algún beneficio o conveniencia para la menor afectada. La privación de la patria potestad interesada requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la sentencia del Tribunal Constitucional 141//2000, de 29 de mayo, como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorial nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el Auto del Tribunal Constitucional 28/2001, de 1 de febrero)'. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquélla.'

TERCERO.- La valoración de las circunstancias concurrentes en este caso, en conjunción con la doctrina señalada, lleva a discrepar del criterio de la sentencia apelada contrario a la privación de la patria potestad que, de otro lado, no parece conformarse con el resultado probatorio que la misma resolución admite.

Nos encontramos ante una menor nacida el NUM000 de 2017. Quedó acreditado por la prueba practicada, y así lo hace constar la sentencia apelada, el total desinterés del demandado en el ejercicio de sus derechos y obligaciones como padre. Cuando la menor contaba con tres meses de edad se ausentó del domicilio que compartía con la actora, desde entonces desapareció de la vida de su hija, sin volver a preocuparse de ella ni moral ni materialmente hasta el punto de que según la sentencia apelada 'no ha ejercido en ningún momento sus obligaciones como padre'. Esa pasividad ha persistido hasta la actualidad, se mantuvo en situación de rebeldía procesal durante todo el procedimiento y no compareció a juicio pese a hallarse debidamente citado, mostrando un total desinterés por la suerte de su hija. Se aprecia una absoluta dejación por el demandado de las funciones inherentes a la patria potestad, se ha desentendido en lo afectivo y patrimonial de la menor pese al desvalimiento inherente a su corta edad, ha mostrado nulo interés por su cuidado y necesidades y por el resultado del procedimiento en relación con una medida que afectaba directamente a la relación paterno filial. No ofrece, pues, duda el incumplimiento por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad contemplados en el artículo 154 del código civil, incumplimiento que solo merece calificarse de grave y persistente y que afecta a la relación paterno filial de manera seria ( STS 621/2015 de 9 de noviembre) lo que justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad, posibilitando la actuación de la madre para actuaciones relacionadas con aquella que pudieran requerir consentimiento de ambos progenitores como viajes al extranjero, actuaciones médicas, o matriculación en centros escolares. En palabras de la mencionada STS 621/2019 'No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad'.

La medida que se adopta no impide que en el futuro, y en beneficio de la menor, pueda acordarse la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron su privación ( art. 170, párrafo segundo, del código civil), o la relación futura entre padre e hija en los términos del art. 160 del CC, si así se solicita y se considerase procedente.



CUARTO.- Al estimarse el recurso, no se efectúa expresa declaración sobre costas ( artículos 398 y 394 de la ley de enjuiciamiento civil) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Noemi , el procurador de los tribunales don Enrique Tovar López-Cuevillas, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en autos de Familia, Guarda, Custodia alimentos hijo menor no matrimonial, seguidos bajo el nº 163/18, Rollo de apelación nº 622/19, resolución que se modifica en el sentido de acordar la privación de la patria potestad del demandado don Cipriano sobre la hija común de los litigantes.

No se hace expresa declaración respecto a las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.