Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 131/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 220/2021 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: MARTINEZ SAIZ, MARIA ESTHER
Nº de sentencia: 131/2021
Núm. Cendoj: 11020370082021100321
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1505
Núm. Roj: SAP CA 1505:2021
Encabezamiento
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1100642120190002249
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera
Juicio ordinario 825/19
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 825/19, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera, por la entidad Centro de Tratamiento San Miguel, S.L, representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por la Letrada Doña Yolanda Saborido Manzano; siendo parte apelada la entidad Banco Santander, S.A, representada por la Procuradora Doña María Angeles Asenjo González y asistida del Letrado Don Alvaro Alarcón Dávalos.
Antecedentes
'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Alejo, como administrador único de Centro de Tratamiento San Miguel, S.L con Procurador/a Fernando Lepiani Velázquez contra Banco Santander, con imposición de costas a la actora'
Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña Esther Martínez Saiz, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
La sentencia de instancia desestimó la demanda, al considerar caducada la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y al considerar inaplicable la acción resolutoria del artículo 1124CC a los supuestos de incumplimiento de obligaciones precontractuales, con imposición de costas a la parte actora.
Frente a esta resolución se alza la entidad demandante que, conformándose con el pronunciamiento relativo a la acción de resolución contractual, insiste en la procedencia de la acción de anulabilidad reproduciendo, en esencia, los argumentos esgrimidos en la instancia.
Por su parte, la entidad demandada se opone al recurso promovido de contrario e interesa la confirmación de la resolución recurrida.
La cuestión objeto de debate se centra, por tanto, en determinar la fecha de cómputo inicial o dies a quo para el ejercicio de la acción ejercitada como pretensión principal.
El inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad depende de dos circunstancias: la consumación del contrato y el conocimiento del error y no solo de esta última como se afirma en la sentencia impugnada. Así, lo ha declarado la jurisprudencia de forma repetida, en especial a partir de la sentencia de 12 de enero de 2015, que ha sido seguida por otras muchas. La STS de 29 de junio de 2016 resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la sentencia del Pleno de la Sala 769/2014, de 12 enero de 2015, en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil se dice que:
En la propia STS de 12 de enero de 2015, se señalaba que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones ' ( SSTS de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1983).
Así lo enuncia la STS 294/2020 de 12 de junio de 2020 en relación a bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular.:
La STS 152/21 de 16 de marzo de 2021 sitúa el dies a quo en el plazo de caducidad, de modo taxativo, en el momento del canje:
Efectivamente, hasta ese momento del canje no se produce la consumación del contrato y no es hasta dicho momento cuando la actora pudo conocer el importe real de la pérdida económica sufrida a causa del producto del que se dice que desconocía sus características y funcionamiento, sin que, como pretende la entidad demandada, la difusión en los medios de comunicación asegure su real conocimiento por la entidad afectada y sin que pueda acogerse el criterio de la sentencia de instancia de que la imposibilidad de retirar el dinero o la no obtención de rendimientos pudo permitir a la actora conocer la clase de producto contratado, pues la comprensión real del producto no resulta necesariamente y sin más de esas circunstancias.
Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) tuvo lugar en diciembre de 2015 y la demanda se presentó en septiembre de 2019, la acción no estaba caducada.
Como se afirma en la STS 152/21 de 16 de marzo de 2021:
En el caso enjuiciado la entidad actora fue calificada como cliente minorista, lo que obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos.
Pese a ello tan solo consta que le fue facilitada la información contenida en el tríptico que se le entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, sin antelación suficiente para que hubiera permitido su lectura reflexiva para poder asimilar la información.
La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes
Las SSTS 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto.
En el caso y como resulta de la testifical del Director de la sucursal que comercializó el producto con el administrador de la entidad demandante hubo asesoramiento, ya que, como se deduce de su declaración, recomendó el producto al cliente.
Como se indica en las SSTS 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
Afirma la tantas veces citada STS 152/21 de 16 de marzo de 2021 lo siguiente: '
En este caso, no consta que hubiera esa información previa y ni siquiera el Director de la sucursal que depuso en el plenario aclaró dicho extremó al limitarse a afirmar que no lo recordaba, de modo que no consta que la entidad bancaria explicara al administrador de la sociedad actora cuál era la naturaleza del producto y sus riesgos. La entidad bancaria no acredita que la inversora fueran experta conocedora de temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar, pese a que así se concluyera en el correspondiente test de conveniencia del que no figuran las preguntas formuladas para deducir el perfil del inversor. El error de la demandante debe calificarse, por tanto, de excusable.
Declarada la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones convertibles en acciones procede igualmente la nulidad del canje de aquellas por acciones del Banco Popular S.A.
Sobre el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento y de su canje obligatorio debemos aclarar que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.
La obligación legal de restituir que impone el artículo 1.303 del CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas y los intereses del dinero).
La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB, se vendieran o no las acciones, circunstancia ésta que no supone ningún acto de confirmación).
Es evidente que en el caso la restitución de las acciones, efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español S.A.
Como se señala en la STS de 23 de julio de 2020 'el precepto anterior ( artículo 1.303 del código civil) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones ( artículos 1.101 y siguientes del código civil) y los relativos a la liquidación del estado posesorio ( artículos 452 y siguientes del código civil), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 del CC que dispone que el poseedor de buena fe, al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1.303 del CC, no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo. De este modo no se hacen recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión'.
Así, conforme al criterio fijado en las SSTS 716/2016 de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre la entidad bancaria debe restituir el importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y la compradora debe reintegrar los rendimientos brutos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.
Ahora bien, del total a restituir por la entidad bancaria deberá descontarse no solo los rendimientos obtenidos sino también las cantidades percibidas por dividendos de las acciones con sus intereses y las cantidades que haya podido obtener la actora por la venta de títulos recibidos por el canje así como lo obtenido por la venta de derechos de suscripción.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la consiguiente estimación sustancial de la demanda.
Sobre las costas procesales de la alzada, conforme al artículo 398LEC, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.
Debe acordarse, asimismo, la devolución del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Condenamos a la parte demandada, Banco de Santander S.A, a restituir a la parte actora el capital total invertido, más el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la fecha de su efectivo cobro, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, así como la cantidad obtenida por la venta de títulos y de derechos de suscripción, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.
Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia.
No se hace imposición de las costas del recurso.
Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
