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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 131/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2894/2019 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: MORENO GALINDO, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 131/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100169
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:218
Núm. Roj: SAP SS 218:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/000034
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0000034
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 15/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido/a / Errekurritua: Jacinto y Guillerma
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a/ Abokatua: MIREN USUE UNANUE APAOLAZA y MIREN USUE UNANUE APAOLAZA
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a uno de febrero de dos mil veintiuno
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 15/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª BORJA LOPEZ DEL MORAL, contra D./D.. Jacinto y Guillerma, apelado/a - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MIREN USUE UNANUE APAOLAZA y MIREN USUE UNANUE APAOLAZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de marzo de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de las facultades que me ha conferido la Constitución Española, decido
ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de don Jacinto y de doña Guillerma, contra la entidad 'BANCO DE SANTANDER S.A.' y
Todo ello con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada. '
Fundamentos
I.- Por la representación legal de BANCO SANTANDER SA. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se desestime la demanda formulada en su contra, ello en base a los siguientes motivos:
1.- Por incorrecta valoración del perfil de D. Jacinto y Dª Guillerma. El Sr. Jacinto es arquitecto y trabaja de autónomo, mientras que la Sra. Guillerma es abogada y trabaja en SGAE, por lo que en el momento de la contratación del producto, ambos contaban con capacidad más que demostrada para comprender las características del producto contratado, máxime cuando ya habían contratado previamente productos de complejidad similar, por lo tanto ninguna negligencia se cometió por la entidad bancaria, ya que si bien el cliente se clasificó como minorista, el producto financiero podía ser identificado como conveniente para dicho cliente. El perfil inversor de ambos proyecta una imagen de personas habituadas a contratar productos con riesgo.
2.- Ausencia de valoración de la prueba documental practicada: Anexo informativo de Producto Rojo firmado. En dicho documento el producto aparece catalogado como ROJO, por estar dentro de productos de inversión que no garantizan la recuperación del principal a vencimiento, de coformidad con el manual de comercialización del Grupo Santander, además en dicho anexo el cliente reconoce haber recibido información detallada sobre el producto y documentación consistente en la orden de suscripción de valores y documento resumen del Folleto Informativo. No se trata de advertencias difusas o ambiguas, sino que se hace referencia a un 'riesgo relevante' de pérdida del capital invertido o iliquidez, siendo por tanto imposible la supuesta confusión con una inversión garantizada. Resulta de aplicación lo disuesto en las SSTS 278/2018, de 16 de mayo; 312/2018, de 28 de mayo y; 618/2018 de 7 de noviembre.
II.- Por la representación legal de D. Jacinto y Dª Guillerma, se solicita la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Antecedentes fácticos.
I.- Los demandantes instaron la nulidad radical, y subsidiariamente anulabilidad por error en el consentimiento, subsidiaria resolución contractual, subsidiaria indemnización de daños y perjuicios producidos por incumplimiento de obligaciones legales de los contratos de suscripción de la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor que habían suscrito en Banco de Santander, alegando en síntesis en fundamento de su pretensión que la entidad demandada, a través de sus empleados, les propuso invertir sus ahorros en este producto que habían seleccionado para los autores por considerarlo supuestamente más adecuado a sus intereses y necesidades, que los actores actuaron en la confianza de que su asesor les estaba ofreciendo un producto bueno para ellos, seguro, garantizado y con plena disponibilidad, que no recibieron información veraz sobre las condiciones y características del producto financiero que suscribieron, que la entidad demandada no les advirtió del riesgo de pérdida de capital ni de que era un producto a perpetuidad, que por tanto su consentimiento fue nulo o anulable por error. Sustancialmente alegaban que se les había ofrecido el producto como seguro, que nadie les advirtió del riesgo de perder el capital, que se omitió toda información sobre la naturaleza, características y riesgos de este producto, y que por ello el contrato es nulo o anulable por error en el consentimiento, o subsidiariamente la demandada habría incumplido sus obligaciones o se habría producido un enriquecimiento injusto de la demandada, reclamándose por todo ello la devolución de la suma invertida en el producto, junto con los intereses devengados desde la fecha de la inversión.
II.- La demandada Banco Santander opuso prescripción y caducidad de la accion y falta de legitimación pasiva, negó que hubiera falta de información o incumplimiento de deberes precontractuales o contractuales, alegó que la comercialización del producto fue adecuada y diligente, y que los demandantes tenían una capacidad demostrada para comprender las características del producto contratado, dado su perfil inversor y su perfil profesional
III.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, desestimando las excepciones de prescripción, caducidad y falta de legitimación pasiva y apreciando error en el consentimiento por incumplimiento por parte de la entidad de sus deberes de información, y en consecuencia declara la nulidad relativa o anulabilidad de la orden de suscripción.
TERCERO.- Aportaciones Financieras Subordinadas.
De forma previa al análisis de los motivos de recurso debemos realizar unas consideraciones sobre el producto financiero objeto de la contratacion litigiosa. Las Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS), previstas en el articulo 57.5 de la Ley 4/1993 de 24 de junio de Cooperativas de Euskadi , son un producto complejo y de riesgo, pues se trata de valores admitidos a negociación en el mercado AIAF, que es un mercado secundario descentralizado en el que para que la orden de venta sea efectiva debe existir una contrapartida adecuada en el mercado, por lo que no gozan de liquidez inmediata, no existe garantía de recuperar el capital invertido ni se contempla compromiso de recompra por el emisor, quedando por tanto sometidos a las condiciones que existan en el mercado en cada momento cuando se quiera hacer líquida la inversión mediante su venta. Se trata también de un producto de riesgo elevado por su carácter perpetuo, porque su vencimiento no tiene lugar hasta la liquidación de la cooperativa que las emite y si bien puede ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora, además los créditos derivados de las AFS se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi, y finalmente existe también el riesgo de que su precio de cotización se sitúe a niveles inferiores de su valor nominal. Las SSTS de 30 de noviembre de 2016 y 1 de diciembre de 2016 califican este producto como un producto hibrido que participa tanto de la naturaleza capital social como de los valores de renta fija.
Como señala la STS de 5 de abril de 2019 'En materia de productos financieros complejos la sentencia 335/2017, de 25 de mayo , afirma lo siguiente: 'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.
'Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos , puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).
'Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala (sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de otras anteriores ; 11/2017, de 13 de enero , y 132/2017, de 27 de febrero ) que 'no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato.' Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ). Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero ). Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigioso'.
CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.
I.- Se fundamenta el recurso formulado en la errónea valoración que entiende ha efectuado la juzgadora de instancia, tanto del perfil profesional y de inversor de los demandantes, como del documento Anexo Informativo de producto Rojo firmado por ambos.
Respeto a este extremo es necesario señalar el criterio reiterado por esta Audiencia en numerosas sentencias, a tenor de la cual, insistiendo en que dada la especial naturaleza del recurso de apelación se permite al Tribunal ad quem conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, tal y como establece la jurisprudencia del TS ( SSTS 19-2 [RJ 1991 1511 ] y 19-11-91 [RJ 1991 8411 ] y 4-2-93 [RJ 1993 827]), sin embargo, no es de obviar, en primer lugar, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.
Y, en segundo lugar, que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.
En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.
En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado, bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.Sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).
II.- En concreto, respecto del perfil profesional, destaca la recurrente que los demandantes ostentan profesiones (arquitecto y abogada) que les permiten comprender sin ninguna duda las características del producto que contratan.
Al respecto debemos recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencia 51/2009, de 24 de enero , entre otras) que en el ámbito de los productos financieros no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en estos productos, hasta el punto de no considerarse relevante, a efectos de apreciar el vicio en el consentimiento, que el contratante fuese asesor fiscal ( sentencia 11/2017, de 13 de enero entre otras). En el mismo sentido señala la SAP Bizkaia Seccion 4ª de 28 de diciembre de 2018 que 'Incluso tener alguna experiencia empresarial no permite concluir que ocurra otro tanto con la financiera, según la STS 244/2013, de 18 abril, rec. 1979/2011 y 673/2015, de 9 diciembre, rec. 1737/2012 , que citan la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . La STS 576/2016, de 30 septiembre, rec. 188/2013 , entiende que los conocimientos ni se presumen, ni de haberlos, eximen de la obligación de información al profesional que facilita productos de inversión'.
Y en este caso se desprende de la prueba de interrogatorio del demandante, no desvirtuada por prueba en contrario, que la formación academica y la actividad profesional de ambos actores nada tiene que ver con el ámbito financiero o económico, y ello resulta obvio, tan solo por el ámbito en el que desarrollan su actividad laboral, ya que el Sr. Jacinto es arquitecto autónomo y la Sra. Guillerma abogada que trabaja para la SGAE
III.- En cuanto a su perfil inversor, debemos en primer lugar recordar la STS de 1 de marzo de 2018 que, en un supuesto en que la entidad bancaria alegaba, al igual que en el presente caso, que sus clientes tenían un perfil inversor experto puesto que con anterioridad habían suscrito unos fondos de inversion y diversas acciones de sociedades mercantiles, señala lo siguiente: 'Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.
En el presente caso consta (documentos 7 y 8 de la contestacion) que los actores adquirieron en diferentes épocas diferentes productos financieros de renta fija mixta y renta fija, pero ello no es sintomático de un perfil inversor de riesgo, pues los productos financieros contratados tenían un perfil seguro y disponibilidad a corto plazo. En concreto, los productos contratados por los actores, tenían un nivel de riesgo de 4 y 2 de una escala de 7, habiendo además invertido en obligaciones del Estado por un importe de 50.000 euros. Igualmente hay que destacar que las caracteristicas de los productos contratados no son equiparables a las de las aportaciones financieras subordinadas, en cuanto al riesgo de iliquidez y de pérdida de la totalidad de la inversion.
En cualquier caso, aunque hubiera experiencia inversora previa a la contratacion de las AFS, la entidad colocadora del producto no quedaba por ello exonerada de su obligación de facilitar información precontractual suficiente para que se conocieran las verdaderas características, naturaleza y riesgos del producto contratado, informando en concreto del riesgo de falta de liquidez del producto, de que la recuperacion del capital invertido dependía de la negociacion del producto en un mercado secundario que no garantizaba liquidez inmediata, y de que su posicion sería peor a la de otros acreedores de la entidad emisora en un eventual concurso.
IV.- Señala también la entidad recurrente que en la sentencia de instancia no se ha valorado una prueba documental, de la cual se deduce, según la recurrente, que los demandantes disponían, al tiempo de suscribir las AFS, de toda la informacion necesaria para comprender el funcionamiento del producto y sus riesgos. Se refiere en concreto la entidad recurrente a los documentos 'Producto Rojo', firmados por los actores, que consta en los folios 658 y 659 de las actuaciones, y al apartado 3.- de dichos documentos, en el que se indica textualmente lo siguiente: 'Comprendo el producto y sus características y en particular que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte del emisor, (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido, (iii) su liquidez, (iv) que no se produzca pago en efectivo de los intereses', invocando la recurrente algunas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la STS 278/2018 de 16 de mayo , en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se dice, respecto de un documento de contenido idéntico, que se trata de un documento 'que resalta de un modo sencillo y directo los posibles riesgos que comporta la adquisicion de las referidas aportaciones financieras subordinadas de Fagor'.
Al respecto debemos señalar que la juzgadora de instancia ha valorado la referida prueba documental poniéndola en relacion con el resto de la prueba practicada: documental, testifical e interrogatorio de parte, y que, tras un nuevo examen probatorio, no podemos sino concluir que la valoración efectuada ha sido correcta y debe ser compartida en esta alzada. Conviene remarcar en primer lugar que los dos documentos 'Producto Rojo' aportados en autos carecen de fecha, por lo que desconocemos si los demandantes los firmaron antes o despues de la contratacion del producto, por lo que no cabe descartar que se firmaran después de haberse formalizado la operación, que la entidad bancaria los presentara a la firma de sus clientes como un simple trámite necesario para documentar la operación y que los clientes lo firmaran sin prestar especial atencion a su contenido. Por otra parte el resto de los documentos relacionados con la operación que los actores firmaron y que se han aportado a los autos (Orden de suscripcion, anexos), carecen de contenido informativo, por lo que dificilmente pudieron los demandantes obtener de los mismos informacion relevante acerca del producto que contrataban.
En cuanto al resto de la prueba practicada, durante su interrogatorio el Sr. Jacinto declaró que la iniciativa en la contratación partió de la gestora de la propia entidad bancaria, que aceptaron la compra de las AFSF dada la relacion de confiranza con dicha gestora que no les dijeron que fuera un producto perpetuo ni que tuviera riesgo, no se ha traido al pleito a la empleada del Banco que ofertó el producto a fin de contrarrestar dicha declaración.
En definitiva, consideramos que, pese a lo que se diga en el documento 'Producto Rojo', el resto de la prueba practicada permite concluir que los actores no fueron debidamente informados por la entidad bancaria acerca de la naturaleza y riesgos de las AFS, lo cual, unido a que el perfil de los actores tampoco permite afirmar que dispusieran de informacion suficiente acerca del producto ni que pudieran acceder a ella a través de sus propios medios, supone que existió un déficit informativo, atribuible a la entidad demandada. Señala en este sentido la STS de 1 de marzo de 2018 que en los contratos de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor la empresa que presta servicios de inversion tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelacion: 'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto'. Continúa afirmando esta Sentencia que existe asesoramiento cuando, como en el presente caso, los clientes adquirieron las aportaciones subordinadas porque les fueron ofrecidas por empleados de la entidad bancaria pues 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' (-) 'No bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera, ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor , ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar'.
Concluimos también, en la misma linea que la juzgadora de instancia, que el deficit informativo que sobre la naturaleza, caracteristicas y riesgos del producto padecieron los demandantes, propició el error en su consentimiento al concluir el contrato. La jurisprudencia viene exigiendo que el error vicio sea esencial y excusable ( SSTS 660/2012, de 15 noviembre, rec. 796/2010 , 626/2013, de 29 octubre, rec. 1972/2011 , 41/2014, de 17 febrero, rec. 320/2012 , 38/2015, de 16 febrero, rec. 2475/2012 , 195/2016, de 29 marzo, rec. 3398/2012 , 10/2017, de 13 enero, rec. 1900/2013 , o 89/2018, de 19 febrero, rec. 1388/2015 , entre otras). Dispone al respecto el art. 1266 CCv que para ser esencial debe recaer sobre 'la sustancia de la cosa' o 'sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La STS 769/2014, de 12 enero , que resume la doctrina mencionada, señala que: 'La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril )'. Corresponde, por tanto, a la entidad bancaria, facilitar la información precontractual precisa para evitar que en productos como las AFS, el cliente no llegue a percibir su naturaleza perpetua, la falta de cotización en mercados habituales que dificultan la liquidez, los riesgos que entraña y las demás características que, junto a la evidente rentabilidad, dan carta de naturaleza a un producto inhabitual. En este caso la ausencia de informacion suficiente propició el error esencial acerca de las reales caracteristicas de lo contratado.
El segundo requisito que la jurisprudencia exige para que pueda apreciarse es que sea excusable, lo cual también concurre en este caso, pues el incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Como señala la STS de 1 de marzo de 2018 'Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente''.
En definitiva no cabe sino concluir que la prueba practicada en instancia fue correctamente valorada y que la sentencia objeto de recurso no adolece de la infraccion normativa alegada por la recurrente, en tanto que concurren los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento. Procede por tanto la integra desestimacion del recurso y la consiguiente confirmacion de la resolucion recurrida.
CUARTO.- Costas.
Dada la desestimación del recurso formulado se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante ( articulo 398.1 y 394 LEC ).
QUINTO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la entidad BANDO DE SANTANDER SA. frente a la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad, CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad y condenando a la parte recurrente al abono de las costas de esta alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.