Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0228672
Recurso de Apelación 217/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 42/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:D./Dña. Romulo
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
(LLM)
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ
En Madrid, a seis de mayo de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 42/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) y, de otra, como Apelado-Demandante: D. Romulo (sucesor procesal de su fallecida hermana Dª. Blanca).
VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 26 de Madrid, en fecha el 10 de diciembre de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMANDO íntegramente la petición principal de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don ARTURO ROMERO BALLESTER, en nombre y representación de don Romulo, (sucesor procesal de su fallecida hermana doña Blanca), frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, (hoy absorbida por la entidad BANCO SANTANDER, S.A.) representada por el Procurador de los Tribunales don EDUARDO CODES FEIJOO, debo declarar y declaro nulo, por error en el consentimiento, el contrato de Orden de Valores 'BO.SUB.OB.CONV. B POPULAR V4-18 ISIN NUM000', suscrito con fecha 23 de marzo de 2012, por la demandante inicial con la demandada, por la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €), así como de cualesquiera otros contratos o actos jurídicos vinculados con ella, tales como la conversión de dichos bonos en acciones de BANCO POPULAR, llevada a efecto posteriormente por la referida entidad, debiendo restituirse las partes, de forma recíproca, las prestaciones recibidas a consecuencia de este contrato y sus sucesivos, debiendo la actora, (sus causahabientes) devolver los títulos que obren en su poder, si fuera el caso, y la demandada abonar a la actora la cantidad correspondiente al capital inicial invertido, menos los cupones de rendimiento o dividendos que le fueron abonados, y más el interés legal del dinero desde la formalización del contrato de obligaciones subordinadas, hasta la restitución a la demandante de la inversión efectuada, si bien a tales intereses a abonar a la parte actora, habrán de deducirse los intereses legales del dinero devengados por cada cupón o dividendo abonado a la actora, desde la fecha de tal percepción, hasta que BANCO POPULAR le devuelva la cantidad inicial menos el abono de tales cupones; a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia. Se impone a la demandada el pago de todas las costas procesales causadas en este Procedimiento'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte demandante y apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.-Por auto de esta Sección, de diecinueve de octubre de dos mil veinte, se denegó la prueba propuesta y se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinte de abril de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-DÑA. Blanca, después sucedida por D. Romulo, interpuso demanda de procedimiento ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. sucedido después por BANCO SANTANDER, S.A., solicitando ' se declare la nulidad por error y/o dolo en el consentimiento de la orden de suscripción de BO.SUB.CONV, B.POPULAR V4-18 ISIN NUM000 por valor de 12.000 € de fecha 29/03/2012, así como de cualesquiera otros contratos o actos jurídicos vinculados con ella, entre los que, desde luego, se halla la conversión de dichos Bonos en acciones de Banco Popular llevada a efecto por el Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014.
Por la declaración de nulidad resultará de aplicación el art. 1303 del Código Civil, por lo que deberá el Banco Popular devolver a la actora el importe total de la inversión, esto es, 12.000 €, incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la inversión, 04/04/2012, hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero. Por su parte, la actora habrá de restituir al BANCO POPULAR los derechos de las acciones de BPE, en su actual estado, adquiridas mediante el canje de los Bonos y sus ampliaciones recibidas como dividendos, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción'.
Subsidiariamente se solicita la condena de la entidad demandada a la indemnización de los perjuicios causados por incumplimiento de las obligaciones inherentes al asesoramiento, cifrándolos en 12.000 euros más intereses legales menos los intereses percibidos.
La actora, se alega, sin experiencia ni conocimientos especializados en el ámbito financiero, y cliente desde hace muchos años de BANCO POPULAR, suscribió participaciones preferentes en 2002 y 2003, por importe total de 6.000 euros cada suscripción, queriendo constituir un depósito a plazo fijo, funcionando como tal hasta 2012. En marzo de 2012 se le informó de que el producto iba a desaparecer pero se iba a sustituir por otro de las mismas características, es decir, mantendría el capital invertido y cobraría intereses atractivos, y, por ello, el 23 de marzo de 2012 efectuó la suscripción de la orden de valores cuya nulidad se insta, canjeando 12 preferentes por 120 bonos, lo que resultaba desfavorable para el cliente y favorable para el Banco, al convertirse, como debían, en acciones, lo que efectivamente se produjo el 27 de enero de 2014, pasando a ser titular de 2.738 acciones de Banco Popular, cuyo valor es actualmente 0 por la amortización acordada en Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2017.
La demandada alega que los bonos proceden de la previa suscripción de participaciones preferentes, al canjearlas por decisión libre y voluntaria basada en la alta rentabilidad de los mismos. Por tanto, dado que las participaciones preferentes supusieron para la actora unos rendimientos, la declaración de nulidad del canje supondría un enriquecimiento injusto para la actora, pues habría una restitución incompleta y parcial de las prestaciones entre las partes. Se opone en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad entablada, al haber transcurrido, al tiempo de la demanda, el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código Civil, que debe contarse desde el 23 de marzo de 2012, fecha del canje, en que la actora tuvo conocimiento de los Bonos Subordinados. También se alega la prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento con base en el art. 945 del Código de Comercio. Por lo demás se impugnan los hechos constitutivos de la pretensión actora; niega el asesoramiento, y afirma la existencia de información y el cumplimiento de la normativa MIFID, aunque no conste el test de conveniencia. Pero es que, además, la inversión no ha supuesto pérdida ni perjuicio para la actora, toda vez que, al tiempo de la conversión de los bonos en acciones, el saldo final de la inversión era de 6.286,95 euros, según el cuadro que desglosa.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en fecha 10 de diciembre de 2019, ahora recurrida, estima íntegramente la demanda, considerando dies a quodel plazo de caducidad la fecha de conversión de los bonos por acciones, el 9 de junio de 2017, y declarando probado el error en el consentimiento en que se basa la demanda, al haber suscrito los bonos por ofrecimiento y asesoramiento de la demandada, la cual no ha probado el ofrecimiento de la información necesaria. Y así, declara la nulidad de la orden de valores de 23 de marzo de 2012, por importe de 12.000 euros, y de los contratos vinculados a ella, como la conversión de los bonos en acciones de Banco Popular, debiendo restituirse las prestaciones de forma recíproca, 'debiendo la actora, (sus causahabientes) devolver los títulos que obren en su poder, si fuera el caso, y la demandada abonar a la actora la cantidad correspondiente al capital inicial invertido, menos los cupones de rendimiento o dividendos que le fueron abonados, y más el interés legal del dinero desde la formalización del contrato de obligaciones subordinadas, hasta la restitución a la demandante de la inversión efectuada, si bien a tales intereses a abonar a la parte actora, habrán de deducirse los intereses legales del dinero devengados por cada cupón o dividendo abonado a la actora, desde la fecha de tal percepción, hasta que BANCO POPULAR le devuelva la cantidad inicial menos el abono de tales cupones; a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia'.
Se alza la demandada contra tal resolución alegando la incorrecta determinación del dies a quode la caducidad, que se debe fijar el 23 de marzo de 2012, la inexistencia de error en la contratación, que, además, al no haber habido pérdida para la actora, no sería relevante, y la incorrecta restitución de cantidades, al no poder desligarse la orden de la adquisición de las preferentes en el año 2002, de la que trae causa, cuya nulidad ha de propugnarse también, obligando a la devolución de los rendimientos obtenidos por la misma, no pudiendo darse por hecho la ausencia de valor de las acciones, que podían haber sido vendidas por la actora. También se alega en torno a la improcedencia de la acción subsidiaria. Además se aduce, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, que ha existido confirmación, conforme al art. 1311 del Código Civil, lo que no se ha podido poner de manifiesto en la instancia por la fecha de la sentencia en que se basa la alegación, resultando la confirmación de las nueve ampliaciones de capital a las que acudió la actora y de las ventas de derechos que realizó durante más de cinco años.
SEGUNDO.-Por su incidencia en todos los motivos del recurso, a los efectos de seguir un orden sistemático, conviene comenzar el análisis del recurso por la cuestión relativa a la vinculación de la orden a la que se refiere la acción de nulidad entablada con la previa suscripción de participaciones preferentes por la actora.
En este punto es correcta la sentencia de instancia cuando no establece ninguna vinculación entre una y otra suscripción puesto que la propia demandada, en la contestación a la demanda, efectuó esa desvinculación, permitiendo ceñir el procedimiento a la existencia de error o no y sus consecuencias en relación con el único contrato a que se refería la demanda, el canje efectuado en 2012, pues, por más que pueda ser una novación del contrato anterior, no fue impuesta ni derivaba necesariamente de la tenencia de las participaciones preferentes. Efectivamente, la contestación a la demanda comienza en los siguientes términos (excepción segunda, en el folio primero):
' Conviene referir que, pese a que la parte actora solicita en su demanda la anulabilidad o, en su caso, la responsabilidad contractual solamente respecto de los Bonos I/2012, es preciso destacar que dichos Bonos proceden de unas Participaciones Preferentes precedentes. En concreto, la orden de valores de 23 de marzo de 2012 dimana de la previa adquisición de las Participaciones Preferentes, como hemos aludido anteriormente, siendo que la parte actora decidió, libre y voluntariamente, canjearlas por los conocidos 'BO.SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18', atraída por su alta rentabilidad' [el subrayado es nuestro].
Por tanto, ese canje requiere que se den en el mismo los requisitos propios del contrato, con independencia de lo que sucediera anteriormente con las participaciones preferentes, a las que no se refiere la acción de nulidad entablada y que, en consecuencia, no son objeto de este procedimiento.
Así lo ha resuelto esta Audiencia Provincial, en el mismo caso, por ejemplo en sentencia de la sección 8ª de 19 de junio de 2020 o en sentencia de la sección 13ª de 15 de marzo de 2019, ésta última al analizar las consecuencias de la nulidad declarada, adelantando también con ello la procedencia de la desestimación de otro de los motivos del recurso que ahora nos ocupa. Dice así:
' El tercer motivo de la apelación se centró en la inexistencia de un perjuicio imputable a la parte demandante. Señalaba en su recurso que la reclamación se había producido tras el descenso de cotización de las acciones, pero que habían obtenido importantes sumas económicas con las participaciones preferentes de forma que habían recuperado su inversión inicial y diversas cantidades en concepto de intereses a lo largo de esos años.
Sin embargo, el recurso prescinde del hecho de que, decretada la nulidad por no haberse facilitado la información necesaria, el objeto de la litis queda exclusivamente centrado en la operación cuya nulidad se pretende y es finalmente sancionada en la sentencia. Desde ese punto de vista, la sentencia con claridad determina el alcance de la nulidad, limitando los efectos a la operación concreta que se ha demandado, de ese modo se establece la obligatoria restitución de prestaciones, debiendo reintegrar los intereses percibidos la parte demandante, pero obviamente en relación a la operación cuya nulidad es decretada, y sin que pueden tenerse en consideración otras distintas u otros antecedentes contractuales previos a la operación objeto de la litis. Es por ello que ni pueden incluirse como efecto o consecuencia de la nulidad decretada otras operaciones distintas firmadas por los apelantes, ni tampoco incluirse rendimientos por otras operaciones que fueron canceladas tras producirse el canje en el año 2012.
En definitiva, la operación se extinguió cuando se verificó el canje, con lo que queda fuera del tráfico jurídico y también de la nulidad que se decreta en la sentencia, limitada en su declaración a la orden de suscripción por canje de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones firmada el 20 de marzo de 2012. No cabe, en consecuencia, tener en consideración operaciones anteriores o devengos o intereses correspondientes a aquéllas, como se pretende por la parte apelante, por lo que tampoco en este extremo puede prosperar el recurso de apelación interpuesto'.
TERCERO.-De lo anterior resulta que no puede ser tenida en cuenta la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad que pretende la apelante en su contestación a la demanda y en su recurso, pues parece partir, para ello, de un objeto del procedimiento que no lo es, la suscripción de las participaciones preferentes en los años 2002 y 2003.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, y no cabe sino reiterar dichos pronunciamientos, en cuanto se ajustan al mismo supuesto de hecho, determinando que, aunque el dies a quono sea el fijado en la sentencia de instancia, el motivo haya de ser igualmente desestimado, pues es cierto que dicho momento inicial no coincide con la amortización de las acciones, el 9 de junio de 2017, como establece la sentencia, pero tampoco con la fecha del canje de las participaciones preferentes por los bonos, el 23 de marzo de 2012, como pretende la recurrente, sino que coincide con el momento del canje de los bonos por acciones, el 27 de enero de 2014. Por tanto, presentada la demanda el 21 de diciembre de 2017, según el registro informático con que se inicia el procedimiento, no había caducado la acción entablada en dicho momento.
Así, ya se dijo en sentencia de 27 de octubre de 2020 que ' Este tribunal no comparte el criterio mantenido por la representación de Banco Santander respecto al día inicial del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1300 del Código civil.
Este precepto dispone que la acción ejercitada de nulidad durará cuatro años, empezando a correr en los casos de error o dolo 'desde la consumación del contrato'; es decir, la norma dispone una fecha inicial por lo que no cabe acudir a otro día distinto al fijado legalmente. Por tanto el plazo de cuatro años comenzó desde que se produjo la conversión de los bonos por acciones, lo que tuvo lugar el 27 de enero de 2014, habiéndose interpuesto la demanda el 25 de enero de 2018 por tanto no había transcurrido dicho plazo, habiendo correctamente rechazado la Juez la caducidad opuesta'.
Con ello se sigue lo que previamente se había explicado en sentencia de 17 de diciembre de 2019 dando respuesta muy pormenorizada a las mismas alegaciones de la apelante:
' Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 336/2018 de 11 septiembre , en definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así en las SSTS número 376/2015 de 7 de julio de 2015 (nº de recurso 1603/2015 ); 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1400/2014 ); 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2016 ). De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición radical y absoluta de identificar la consumación del contrato con su celebración.
La evolución actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a entender que el término 'consumación' que utiliza el precepto citado, conjugado con la doctrina de la actio nata (acción nacida) del artículo 1.569 del Código Civil, no puede empezar a computarse sino desde que se tenga un completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción.
En este sentido, siguiendo la SAP de Madrid, Sección 14ª, núm. 422/2016 de 19 diciembre , de conformidad al art. 1.301 del Código Civil'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En este sentido en la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , interpretando el artículo 1.301 del CCse declaraba: 'al interpretar hoy el art. 1.301 del CCen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del CC. En la fecha en que el art. 1.301 del CCfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
Esta doctrina jurisprudencial ha encontrado proyección expresa y explícita en relación con el producto financiero, equiparable al de 'Participaciones Preferentes', denominado 'Deuda Subordinada'; y así, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 401/2017, de 27 de junio , se establece que: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente:
'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Posteriormente, la STS núm. 89/2018 de 19 febrero , tras reconocer que la sentencia del Pleno de esta Sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; después aclara que 'mediante una interpretación del art. 1301.IV del CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV del CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'; añadiendo -en un supuesto de permuta financiera- que la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
Y ya expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 118/2019 de 26 febrero , que en los productos financieros que tienen fijado un plazo de duración, la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad o prescripción de los cuatro años de la acción no puede ser anterior a aquella en la que se acaba el plazo de duración del producto financiero -en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 89/2018 de 19 de febrero de 2018 (nº de recurso 1388/2015 ), con la que se cambia el criterio anteriormente mantenido-. De tal manera que, aun cuando, durante el plazo de duración del producto financiero, el adquiriente del mismo haya podido tener conocimiento de la existencia de su error no puede comenzar el cómputo del plazo de los cuatro años antes de que se acabe el plazo de duración del producto financiero. En el mismo sentido las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo número 160/2018 de 21 de marzo de 2018 -nº de recurso 2671/2015 - 202/2018 de 10 de abril de 2018 -nº de recurso 686/2015 -; 264/2018 de 9 de mayo de 2018 -nº de recurso 2183/2015 -; 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015 -; 580/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3787/2015 -; 587/2018 de 22 de octubre de 2018 -nº de recurso 566/2016 -. Y ello porque debe estarse a lo que dice la ley que no permite el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años con anterioridad al transcurso del plazo de duración del producto financiero. Siendo así que, en la inmensa mayoría de los casos, ese anticipo del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años a la terminación del plazo de duración del producto financiero, perjudicaría al cliente-consumidor frente al Banco-profesional.
Y adentrándonos en la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa analizada en la sentencia de instancia, debemos comenzar por expresar que el alegato integrador del motivo de apelación no puede ser compartido y, en consecuencia, en manera alguna ensombrece la ratio decidendi de la sentencia discutida en este extremo, al tomar como pilar esencial de su discurrir no haber transcurrido los cuatro años del artículo 1.301 del CCdesde el canje de bonos por acciones lo que tuvo lugar el 17 de octubre de 2012, siendo así que la demanda se presentó el 16 de febrero de 2018.
Efectivamente, como expresa la SAP de Madrid, Sección 10ª, de 16 de julio de 2019 , ya en sentencias dictadas con fechas 24 de mayo de 2019 y 6 de julio de 2019 , entre otras, rechazó categóricamente la tesis de que el dies a quo de plazo de caducidad haya de remontarse al momento en que se suscribió en canje los bonos, ya que no puede en absoluto entenderse que la actora tuviese pleno conocimiento de las características y riesgos de los bonos subordinados antedichos... la actividad demostrativa practicada en modo alguno autoriza a colegir que se haya informado cumplidamente a la demandante a la hora de efectuarse el canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados obligatoriamente convertibles... Además la sentencia de 3 de noviembre de 2017 -rollo de apelación 843/2017 - con invocación expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , se atuvo a la data del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas... siendo llano que no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgos del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta ociosa por conocida.
Igualmente, para la SAP de Madrid, Sección 9ª, de 18 de julio de 2019 , ninguna prueba acredita que los actores fueran conscientes del error en que incurrieron al contratar las participaciones preferentes por el mero canje de estas por los bonos necesariamente convertibles en acciones... Ninguna información específica alega el banco de la que deducir que los actores en el momento de ese canje (preferentes por bonos) conocieran las características y riesgos ni de preferentes ni de tales bonos, luego ha de concluirse que por el mero canje de las preferentes por los bonos no fueron conscientes del error que afectó a su consentimiento contractual, máxime cuando también la suscripción de los bonos estuvo afectada por error vicio del consentimiento. En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular - sentencias de 19 de julio de 2018 (recurso 441/2018 ) y 10 de mayo de 2018 (recurso 142/2018 ); luego no está consumado cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por los bonos, de modo que con este canje no empieza a contarse el plazo de caducidad. El canje por acciones es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. Este es el criterio seguido por esta Sala en sus sentencias de 13 de septiembre de 2018 (recurso 302/2018 ); 24 de enero de 2019 (recurso 685/2018 ); 11 de marzo de 2019 (recurso 903/2018 ); y 4 de abril de 2019 (recurso 24/2019 ). En el mismo sentido, SAP de Madrid, Sección 9ª, de 27 de febrero de 2018 , 20 de julio de 2018 , 19 de septiembre de 2019 y 26 de septiembre de 2019 .
Igualmente, para la SAP de Madrid, Sección 12ª, de 22 de julio de 2019 , es el canje de los bonos por acciones el que permite tener conocimiento del error padecido, iniciándose por ello el cómputo del plazo de caducidad. Producido el canje de los bonos por acciones, el contrato quedó consumado, teniendo en tal momento el adquirente la posibilidad de conocer el contenido y consecuencias del producto que había adquirido.
En el mismo sentido, S SAP de Madrid, Sección 12ª, de 30 de julio de 2019; Sección 8ª, de 16 de septiembre de 2019 -que cita las SSAP Valencia, Sección 9ª, de 19 de febrero de 2014 y Barcelona, Sección 17ª, de 10 de mayo de 2017 -'.
CUARTO.-En cuanto a la cuestión de fondo, la anulabilidad del contrato litigioso por error en el consentimiento de la contratante, después demandante, también ha de ser confirmada la sentencia, pues, efectivamente, no consta acreditado en modo alguno que la demandada informara a la actora, convenientemente, del producto que contrataba, su naturaleza y riesgos.
La sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2019, tras un pormenorizado análisis de la cuestión litigiosa, que incluye el deber contractual de obtener información del cliente y de proporcionarle información, en relación con la normativa MIFID y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el incumplimiento de dicho deber desde la perspectiva de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, motiva lo siguiente:
' La doctrina jurisprudencial sobre esta materia aparece recogida en las sentencias números 384/2014, de 7 de julio de 2014 , 385/2014, de 7 de julio de 2014 y 387/2014, de 8 de julio de 2014 en los siguientes términos:
1º. La constatación de un incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de dar o proporcionar información, a su cliente, no comporta necesariamente que, el consentimiento prestado por el cliente en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estuviera viciado por error.
2º. La constatación del incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de obtener información, de su cliente, consistente en la omisión de las evaluaciones de idoneidad o conveniencia, comporta la presunción de que, el consentimiento prestado por el cliente, en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estaba viciado por error, pero es una presunción 'iuris tantum' no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.
3º. La esencialidad del error necesaria para que éste sea invalidante del consentimiento prestado por el cliente, precisa que el error recaiga sobre los riesgos asociados al concreto producto financiero adquirido por el cliente.
4º. La excusabilidad del error imprescindible para que este sea invalidante del consentimiento resulta del incumplimiento, por parte de la entidad, de su obligación de dar o proporcionar información en el caso de que su cliente fuera minorista necesitado de información sobre los concretos riesgos del producto financiero que adquiere'.
Y, siguiendo la sistemática de dicha resolución, debe concluirse en la existencia del error afirmado en la sentencia de instancia, que conduce a su confirmación, puesto que la actora era una cliente minorista no profesional, tal y como resulta de las afirmaciones efectuadas en la demanda y confirmadas con la declaración en juicio de quien, tras su fallecimiento, le sucedió en el pleito, sin que la existencia de inversiones que se afirma en la contestación a la demanda permita atribuir a la cliente otra calificación, puesto que, como profesora jubilada, no tiene encaje como profesional en el apartado tercero del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente a la contratación, al no estar incluida en los supuestos de dicho precepto, ni tampoco en la norma que ha sustituido a la anterior, los arts. 203 a 205 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, ya que, en modo alguno, se le puede presumir ' la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.
Como tal cliente minorista, DÑA. Blanca carecía de perfil inversor experimentado, enfrentándose con ello a un producto que la propia entidad califica de complejo y de alto riesgo en el tríptico aportado como documento número 3 de la contestación a la demanda.
Habiéndose afirmado en la demanda que el producto fue ofrecido por la demandada a su cliente, sin que ésta haya podido ratificarlo en juicio pese a haberse solicitado su interrogatorio, por haberse producido su fallecimiento el 30 de enero de 2018, este hecho debe darse por probado ante la falta de contradicción y prueba en contrario, pues no resulta otra cosa de la documental, y la demandada no trajo a juicio al empleado encargado de la comercialización del producto, a pesar de ser una prueba admitida en la audiencia previa, requiriéndose a la demandada para su aportación o identificación. En cualquier caso, no se explica de qué otro modo pudo llegar la demandante a conocer el producto para desear canjear por él unas participaciones preferentes que reconoce en la demanda que le habían dado el resultado buscado cuando las suscribió en busca de un plazo fijo.
Ello determina que la relación entre entidad bancaria y cliente es la de asesoramiento en materia de inversión, lo que obligaba a la realización del test de idoneidad, el cual no se realizó, no bastando el test de conveniencia, que, por cierto, tampoco consta realizado.
Y la constatación del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado el test de idoneidad, comporta la presunción de que el consentimiento prestado por DÑA. Blanca al suscribir los bonos subordinados estaba viciado por error.
Esa presunción no queda destruida por prueba alguna, puesto que la demandada no sólo no propuso la testifical del empleado que llevó a cabo la comercialización del producto, sino que, admitida dicha testifical a instancia de la actora, ni siquiera cumplió con el requerimiento de identificación del mismo, lo que ha impedido contar con su versión del iterde la contratación.
Y, desde luego, nada acredita la documental aportada por la demandada, que se limita al tríptico que figura como documento número 3 de la contestación, y que no aparece firmado por el cliente, no constando en modo alguno acreditada la entrega del mismo a la actora, ni que dicha entrega fuera anterior a la contratación. Ello supone que dicho tríptico, como también la propia orden de valores, de la fecha de la contratación, carezcan de fuerza probatoria alguna del cumplimiento de la entidad bancaria de informar a su cliente, pues esa información tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se otorga el consentimiento por el cliente, para que el mismo pueda formarse adecuadamente, con pleno conocimiento de toda la información precisa y, en consecuencia, sin posible error imputable a la entidad financiera. Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015: ' No se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto...,y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Todo lo cual se confirma con la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2021:
' Recientemente, en la sentencia 337/2020, de 22 de junio , con constantes referencias a la citada sentencia 411/2016, de 17 de junio , hemos vuelto a recordar la doctrina de la sala sobre la exigencia de información en la comercialización de un producto de similares características al contratado en nuestro caso, unos bonos convertibles necesariamente en acciones:
'(...) los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
'Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.
'El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
'Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
'Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
En atención a lo anterior, en las reseñadas sentencias 411/2016, de 17 de junio , y 337/2020, de 22 de junio , hemos advertido que, en estos casos, la información que debía suministrarse para cumplir con las exigencias de información del art. 79 bis.3 LMV era la necesaria para que el inversor minorista conociera que las acciones que recibiría en el momento del canje no tendrían por qué tener necesariamente un valor equivalente al precio al que compró los bonos, sino que podrían tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habría perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión:
'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
3. En nuestro caso no consta acreditado que estos extremos hubieran sido explicados al inversor minorista, sin perjuicio que aparecieran en el folleto explicativo del producto, que le fue entregado el día anterior a la firma de las órdenes de adquisición, con escaso tiempo para que pudiera haber una lectura reflexiva. La condición de licenciado en Derecho y registrador de la propiedad del inversor no es suficiente para presuponer que con la simple lectura del folleto entregado un día antes, debía conocer el riesgo que entrañaba su inversión. Tampoco la experiencia inversora acreditada permite presuponer ese conocimiento, pues se limitaba a un fondo de inversión, unos bonos del cabildo insular y una cartera de valores, nada que tuviera que ver con productos financieros complejos'.
QUINTO.-La alegación del recurso de la existencia de confirmación del art. 1311 del Código Civil, en relación con el art. 1309, en cuanto que se introduce por primera vez en el recurso de apelación, no habiendo sido aducida en la contestación a la demanda, como el propio recurso reconoce, no puede tener acogida, de acuerdo con el art. 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo tenerse en cuenta que las referencias a las ampliaciones de capital social de Banco Popular a que habría acudido la demandante efectuadas en la contestación a la demanda no se relacionaron en dicho escrito con la existencia de confirmación que se alega en apelación sino con el perfil del cliente. Y los preceptos que cita el recurso en apoyo de la pretendida posibilidad de introducir alegaciones nuevas en el recurso de apelación no guardan relación con ello, debiendo tenerse en cuenta que lo que se alegan no son hechos nuevos acaecidos tras el inicio del plazo para dictar la sentencia de instancia o conocidos en tal momento, sino que los hechos en que se basa la pretensión de confirmación ya se habían producido -de hecho, la contestación a la demanda se refiere a ellos, como se ha dicho, aunque con otro propósito o en otro contexto-, siendo lo único nuevo el dictado de una sentencia por el Tribunal Supremo en que la parte apelante cree que puede fundar su alegación con base en esos hechos, lo que no ampara la excepción a la prohibición.
Y es que ' es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 )' [ sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 24 de julio de 2007]
SEXTO.-La consecuencia del error está correctamente determinada en la sentencia de instancia, en contra de lo alegado en el recurso. Y es que, como se afirma en el escrito de oposición al recurso, el art. 1300 del Código Civil establece que ' Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley'. Es decir, es irrelevante para que el error en el consentimiento determine la nulidad del contrato que dicho contrato haya determinado o no perjuicio para la actora.
Pero es que, además, en el caso de autos, debe hacerse remisión a lo motivado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, y, ceñida la acción de nulidad y, en consecuencia, el procedimiento, a la suscripción de los valores en 2012, no cabe tomar en consideración los rendimientos de los contratos anteriores, que no son rendimientos del contrato litigioso, como se ha expuesto. Por ello, tampoco en la restitución recíproca de prestaciones pueden tener entrada dichos rendimientos, no procediendo la compensación de los mismos con lo que ha de restituir la demandada.
Las consecuencias de la nulidad también están correctamente determinadas en la sentencia de instancia, conforme al art. 1303 del Código Civil, habiendo descartado las alegaciones de la apelante en torno al valor de las acciones al tiempo de la conversión el Tribunal Supremo al establecer las consecuencias de la nulidad en los mismos términos que la sentencia de instancia, por ejemplo, en sentencias de 22 de junio de 2020 y 16 de marzo de 2021. Otra cosa es la acción de indemnización de perjuicios, en que sí podrían tenerse en cuenta las alegaciones de la apelante, a la hora de valorar el perjuicio, tal y como ya examinamos en sentencia de 17 de diciembre de 2019, pero dicha acción se entabló en este caso sólo con carácter subsidiario, habiéndose estimado la pretensión principal.
En este sentido, y en relación con la acción que se estima, la principal, de nulidad, por esta sección ya se explicó lo siguiente en sentencia de 10 de junio de 2019:
' Las consecuencias jurídicas de la nulidad del negocio jurídico (en este caso el de adquisición del producto financiero denominado 'BO. Popular Capital Conv. V. 2013' canjeado por el 'BO. Sub. Ob. Conv. Popular V. 11.15' y luego por acciones del Banco Popular) aparecen recogidas, en principio y con carácter general, en el artículo 1.303 del Código Civilque se desarrolla en los artículos siguientes hasta el 1.308 inclusive.
Se dice en el artículo 1.303 del Código Civilque: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa, en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del C.C .). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1964 , 22 de noviembre de 1983 y número 550/2005 de 6 de julio de 2005 ).
En el presente caso estamos ante un contrato de adquisición del producto financiero denominado 'Bo. Popular Capital Conv. V. 2013'.
Por precio, se entiende la suma de dinero pagada para la adquisición del producto financiero. Declarada la nulidad, el Banco que comercializó el producto financiero le tiene que devolver, al adquiriente, la suma de dinero entregada y el interés legal del dinero, de esta suma, devengando desde su entrega. Respecto de este extremo, conviene aclarar, para evitar equívocos, que existen dos regímenes jurídicos diferentes en cuanto al interés legal del dinero que puede devengar una suma de dinero a favor del acreedor y a cargo del deudor. Por una parte, está la indemnización de los daños y perjuicios causados por haber incurrido, una de las partes contratantes, en mora (retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.101, 1.100 y 1.108 del Código Civil. Y, por otra parte, se encuentran los efectos de la anulación de un contrato, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.303, 1.307 y 1.308 del Código Civil. La acción de anulabilidad es constitutiva. Por consiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contrato que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante. Pero, por regla general, la ineficacia opera con efecto retroactivo. Es decir queda referida no a la fecha del pronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contrato anulado. De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido 'ex tunc' y no 'ex nunc'. En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dinero más el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero. Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de la anulación del contrato. Contenido que es diferente del de la indemnización de daños y perjuicios por mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso el interés legal (en ausencia de otro pactado) no se devenga desde la fecha en que se entregó la suma de dinero (salvo que así se hubiera pactado) sino de la reclamación extrajudicial, y, en ausencia de esta, desde la reclamación judicial'.
En este caso, el precio no puede ser sino el nominal de suscripción de las participaciones preferentes canjeadas por los bonos.
Y sigue:
' Por cosa, se entiende el producto financiero que, en la terminología delCódigo Civil, es una cosa (art. 333 ) que se considera un bien mueble (art. 335) y que puede producir frutos, y, entre estos frutos, se encuentran los civiles (art. 354), es decir los beneficios económicos que se derivan de la tenencia o titularidad de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el adquiriente le tiene que devolver, al Banco comercializador el producto financiero (la cosa) con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de ese producto financiero. Pero lo que no dice el precepto (art. 1.303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos desde que estos se han producido. Lo que suscita la duda de si, esos beneficios económicos derivados del producto financiero percibidas por su titular, devengan el interés legal del dinero desde el momento en que fueron cobrados por el titular del producto financiero, a los efectos de las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad del negocio jurídica de esas acciones. Duda que ha sido resuelta en sentido afirmativo por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al proclamar, como doctrina jurisprudencial, en su sentencia número 716/2016 de 30 de noviembre 2016 (nº de recurso 2559/2014 ) que, a los efectos de las consecuencias jurídicas de la nulidad de la compraventa de un producto financiero, el comprador no solo tiene que devolver el producto financiero y los beneficios económicos que su tenencia le hubiere reportado sino también el interés legal de esos beneficios económicos desde la fecha en que la hubiera percibido (criterio que se reitera en la sentencia número 764/2016 de 20 de diciembre de 2016- nº de recurso 1624/2014 -)
Por último, debe precisarse que las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de nulidad del contrato deben ser aplicadas de oficio por el órgano jurisdiccional que declara la nulidad sin estar limitado o cercenado por las concretas peticiones hechas por las partes litigantes'.
SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida. De conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019 por la Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
