Sentencia Civil Nº 131, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1379 de 28 de Marzo de 2001

Fundamentos

CARBALLO N° 2.-

Rollo: RECURSO DE APELACION 1379 /2000

VTA.21-3-01.-

FECHA DE REPARTO: 28-6-00.-

SENTENCIA

N° 131

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FNDEZ-MONTELLS FERNANDEZ

En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil uno .

 Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio SEPARACION INCIDENTAL 248/99, sustanciado en el Juzgado de 1ª Instancia N° 2 DE CARBALLO, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DOÑA VIC............, representada por la Procuradora Sra. Pérez García y de otra como DEMANDADO Y APELADO DON SAT..........., representado por la Procuradora Sra. Aguiar Boudin; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre SEPARACION CONYUGAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia N° 2 DE CARBALLO, con fecha 24-5-00. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que dando lugar a la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA BEATRIZ RODRIGUEZ SANCHEZ, en nombre y representación de DOÑA VIC............., contra DON SAT........., representado por la Procuradora DOÑA NARCISA BUÑO VAZQUEZ, ni dando asimismo lugar a la reconvención interpuesta por éstos, debo declarar y declaro no haber lugar a la separación matrimonial de los mencionados cónyuges sin hacer pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso, tuvo lugar la vista el 21-3-01, en cuyo acto los procuradores de las partes solicitaron la revocación y confirmación, respectivamente, de la resolución recurrida.

 TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 No se aceptan los de la sentencia apelada, y:

 PRIMERO.- La esposa demandante promovió proceso de separación matrimonial contencioso por las causas 1ª, 2ª y 4ª del art. 82 del Código Civil, negando el marido no tanto los hechos como la culpabilidad en los mismos que se le atribuía, reconviniendo y suplicando la desestimación de la demanda "en lo que atañe a las medidas solicitadas", pero "decretando la separación de los esposos" con las medidas interesadas en su reconvención. Los cónyuges se casaron el 18-10-1997 y ambas partes están de acuerdo, y así se corroboró probatoriamente, que el matrimonio fue un fracaso y la difícil convivencia apenas duró un año. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que no resultaba probada la culpabilidad del marido, no viendo causas legal en la sola voluntad de los cónyuges de separarse ni la ruptura de la "afectio conyugalis", cuando tampoco los esposos han solicitado la separación del mutuo acuerdo o por la vía consensual, con sus requisitos, y el tribunal habría de ajustarse a las causas alegadas sin poder cambiarlas. El juzgador de instancia no desconoce la problemática y los criterios contrapuestos de los tribunales, unos más flexibles y otros más rígidos, adhiriéndose expresamente al segundo por lo dicho y lo demás que razonó en su sentencia. No podemos estar de acuerdo. El criterio seguido creemos que es el actualmente minoritario y no es el seguido y aplicado, por activa y por pasiva, por esta Sección de la Audiencia. Conviene ahora explicar de modo más amplio y directo lo que toca a la problemática planteada.

 SEGUNDO.- Esa especie de "allanamiento" del marido respecto solo de la separación matrimonial no es admisible en sentido propio en materia como la matrimonial, que es de orden público al afectar al estado civil de las personas (ex arts. 1814 del Código Civil, 1 n° 9° de la Ley de Registro Civil y concordantes, incluído el 41-párrafo 2° del Decreto de 21-11-1952 sobre los procesos de cognición; y, tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil: su art. 751), y con acusadas peculiaridades procesales en la tramitación y en sus principios informadores, especialmente, en cuanto a la indisponibilidad del objeto del proceso, la atenuación del rogatorio y de aportación de parte, en favor, en parte, del inquisitivo, acorde a los "procesos de estado", que determinan, entre otras cosas, la ineficacia del allanamiento (y otros actos de significación o consecuencias equiparables). Tan solo cabría otorgarle valor de admisión de hechos, que puede ser tenida en cuenta por el tribunal, aunque sin vincularle en orden a la fijación como hechos en la sentencia y exclusión de prueba sobre ellos (ex art. 565 y 566 y concordantes de la anterior LEC; actualmente y de modo expreso: art. 752 nueva LEC). Pero es que tampoco un allanamiento puede surtir los efectos que le son propios cuando no es puro e incondicional, sino más bien una conformidad con la consecuencia jurídica (la separación) y con una parte de los hechos, pero oponiéndose y discutiéndose lo demás. En consecuencia, el sentido que ha de darse a reconvenciones de ese tipo, es (aparte de la admisión de los hechos que sean) el de consentir la separación pedida por el otro cónyuge, lo que es tanto como reconducir la cuestión al tema de si cabe acordar en una situación como la planteada la separación pero no exactamente por las causas legales invocadas por alguna de las partes en sus respectivos escritos alegatorios sino por mutuo acuerdo conforme al art. 81 n° 1° del Código Civil, siendo así que ambas coinciden en separarse y llevan más de un año de matrimonio.

 TERCERO.- Ciertamente, los cónyuges no pidieron expresamente la separación por la vía del art. 81 n° 1° del Código civil, de mutuo acuerdo o del uno con el consentimiento del otro, ni, consecuentemente, aportaron la propuesta de convenio ni se siguió el procedimiento legal de la D. A. 6ª de la Ley de 7-7-1981 (ni se modificó la tramitación en virtud de la regla K de la D. A. 5ª ), pero ya vimos que ambos están de acuerdo en la separación. La admisibilidad de esta solución y su complejidad ha sido objeto de discusión y disparidad en Juzgados y Audiencias, pudiendo afirmarse que la tesis afirmativa es la que comúnmente se ha impuesto y la que nosotros aceptamos, no obstante ciertos obstáculos técnico-jurídicos, y porque, además de lo dicho, el problema es de congruencia y de si la sentencia que declararse la separación por el n° 1° del art. 81 implicaría o no una alteración de la causa de pedir, pues tratándose de acciones de estado, el fundamento fáctico o histórico (la "causa petendi") es relevante al poderse pretender el mismo efecto jurídico (en este caso, la separación) con base en distintas causas legales, de donde que éstas influyen como factor delimitativo del tema a decidir, o sea, entrar a formar parte de la acción ejercitada limitando el ámbito de actuación del principio "iura novit curia", tesis esta negativa que, en lo sustancial, fue acogida al poco de entran en vigor la Ley matrimonial por la sentencia de la Audiencia Territorial de Mallorca de 14-11-1983 cuando, tomando como punto de partida la taxatividad y claridad normativa, y dado que, en estos casos, solo habría coincidencia de voluntades respecto del efecto jurídico (separación) pero ausencia de voluntades convergentes, llegó a la conclusión de que ello solo autorizaría a acudir a la vía procesal contradictoria para examinar ahí las causas de separación alegadas por las partes "en tanto que ellas constituyen elementos indentificadores de la acción ejercitada y el principio de congruencia impone una total coherencia con las peticiones deducidas". Sin restar importancia a los argumentos contrarios, entendemos más correcta la tesis favorable, por lo siguiente:

 a).- Por la aplicación (siquiera atenuada) del principio inquisitivo en este tipo de procesos, la naturaleza constitutiva de la sentencia y ser materia de orden público.

 b).- Porque la congruencia resulta de la comparación del "Fallo" o "parte dispositiva de la sentencia con las pretensiones de las partes y éstas tienen en el "petitum" del "suplico, de los respectivos escritos su precipitado técnico-jurídico y, en el presente pleito, ambas partes han solicitado, ante todo, la separación judicial.

 c).- La vía del art. 81 n° 1° exige "petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año del matrimonio", lo cual se cumple, no siendo necesaria esa "voluntad convergente" o conjunción, que únicamente debe exigirse (lo mismo que la propuesta de convenio regulador) a los fines procesales de admisibilidad de la demanda del procedimiento ( de "homologación") de la D. A. 6ª, pero no en cuanto al fondo en relación con una causa de separación totalmente objetiva, ajena a ideas de inocencia o culpabilidad pese a que, ya por defectuosa técnica legislativa, ya también por los principios informadores y circunstancias anteriormente expuestos, se hayan entremezclado cuestiones estrictamente procesales, aparte de que la convergencia de voluntades aludida difícilmente es de aplicación en esta materia de tan limitada disponibilidad de las partes y que más bien recuerda la doctrina de la formación del consentimiento negocial contractual, siendo así que es dudoso que pueda hablarse en estos casos propiamente de negocios jurídicos (siquiera de los llamados "negocios de familia") lo que, a lo sumo, sería distinto de lo que por tal se entiende en el tráfico patrimonial, bastando por contra, el acuerdo o simple coincidencia (obsérvese el caso en que no se actúa de mutuo acuerdo sino de uno con el consentimiento del otro) en la separación y en los efectos (desde luego, "ex lege") de la misma, sin que sea extensible también a la causa ni a la vía procedimental.

 d).- Porque de lo dicho resulta que no se modifica la causa de pedir cuando las mismas pretensiones de separación recíprocas a su vez conllevan en su seno y sus fundamentos de hecho en que se asientan la petición de separación y la referencia al transcurso de más de un año desde la boda, situándose la sentencia que aprecie el n° 1° del art. 81 del Código Civil entre los extremos máximo, de separación culpable, y mínimo, de absolución y denegación de toda separación.

 e).- La falta de la propuesta de convenio regulador exigido en el citado precepto, o el hecho de no seguirse el procedimiento de la Disposición Adicional Sexta de la Ley matrimonial, no debe impedir que pueda decretarse una separación fundada en el tan repetido art. 81 n° 1°, habida cuenta que, además de las razones aducidas de defectuosa técnica legislativa con confusión de cuestiones sustantivas y procesales, la propuesta de convenio, pese a los términos legales aparentemente tan categóricos ("deberá necesariamente acompañarse a la demanda"...), no deja de ser un presupuesto de admisibilidad de la demanda y sustanciación por el cauce del procedimiento regulado en la D. A. 61, pero no de la 5ª y se refiere a pretensiones accesorias relativas a las esferas personal, familiar y económico-patrimonial para una vez estimada la separación, por lo que no afecta al fondo de lo principal, es decir al tema de la separación matrimonial: así resulta de los apartados 6 y 7 de la D. A. 6ª; y, por otro lado, porque el procedimiento de esta Disposición, de "homologación" judicial de lo acordado por ambos cónyuges, no puede excluir las vía contenciosa, jurisdiccional y contradictoria señalada en la D. A. 5ª.

 CUARTO.- En esta segunda instancia no se discuten por la esposa apelante las causas culpables pero sí la quiebra del matrimonio, y por el esposo no hay objeción limitándose a defenderse de las medidas derivadas de la separación. En la propia sentencia apelada, pese a la tesis negativa seguida, se reconoce la evidencia del grave quebranto de la voluntad de continuación del matrimonio por ambas partes y la ruptura del afecto conyugal y de la convivencia. Esto supone también un no menos grave incumplimiento de deberes conyugales básicos, de los arts. 68 y 69 del Código Civil (respeto, ayuda mutua, interés superior familiar, convivencia, etc.), además de un patente desamor, aunque fuera recíproco.

 QUINTO.- Por todo lo dicho, procede decretar la separación matrimonial, con las medidas siguientes:

 a).- Atribución de la guarda y custodia de la hija a la esposa y establecimiento del régimen de visitas para el marido acordado en el Auto de medidas provisionales de 7-1-2000, dado el acuerdo habido entre los cónyuges.

 b).- El marido pagará por alimentos de la hija 10.000 pesetas mensuales actualizables anualmente según variaciones del IPC. La pensión compensatoria inicialmente solicitada ya no se pide como ya se adelantó en la comparecencia judicial de las medidas. No consideramos una mayor cuantía por alimentos, habida cuenta que el esposo está en el paro, como consta documentalmente y se reconoció por la esposa. c).- El tema de los bienes privativos, aparte de muy discutido, ha de dejarse para el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante, no hay problema para conceder a la esposa la administración provisional del ajuar y mobiliario ganancial que se determine en ejecución de sentencia.

 SEXTO.- Procede la revocación de la sentencia apelada en el indicado sentido, sin costas.

 En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

 Que, con estimación parcial del recurso de apelación de DOÑA VIC........................................., revocamos la sentencia apelada, y, en su lugar, acordamos:

 a).- La separación matrimonial de los cónyuges con todos sus efectos.

 b).- Las medidas especificadas en el Fundamento de Derecho 5° de la presente sentencia.

 c).- No hacemos mención sobre las costas de ambas instancias.

 Una vez notificada y firme, devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de esta resolución a los fines procedentes. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.