Sentencia CIVIL Nº 1310/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 636/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº636/CL-617/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 699/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1310/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 699/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña
Francisca Caballero Caballero, con la dirección del Letrado Don José Manuel Sánchez Marín; y, como parte
apelada, la parte actora, Doña Camino , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección
del Letrado Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 699/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Camino , frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de febrero de 2016; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 4.936, 84 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (por las partidas de Notaría, registro, IAJD y gestión), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de la acreedora el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. No ha lugar al reembolso de importes derivados de la tasación.

4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

5. Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de las condiciones declaradas nulas por abusividad en la presente resolución.

6. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 636/CL-617/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 23 de febrero de 2016. Al mismo tiempo solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas que en referencia a la cláusula financiera quinta del contrato asciende a la cantidad de 5.436'57.-€. Dicha cantidad se desglosaba en las sumas siguientes: 965'80.-e como gastos de notaria; 310'29.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 365'42.-€ como gastos de gestoría; 499'73.-€ como gastos de tasación; y 3.304'33.- € como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello mas los intereses legales de la cantidad reclamada.

La Sentencia de instancia estimó la demanda 'íntegramente', declarando la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada y condenando a la demandada al pago de la cantidad de 4.936'44.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera quinta reguladora de los gastos del contrato. Absolvía a la demandada del pago de los gastos de tasación. Las cantidades a cuyo pago se condena a la demandada devengarán el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad. Se imponía el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia del pronunciamiento de la condena que le ha sido impuesta en relación con gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Considera del mismo modo no conforme a derecho el pronunciamiento de condena de costas realizado a su cliente.

La parte actora se opone a dicho recurso.



SEGUNDO.- La parte demandada solicita la revocación del pronunciamiento condenatorio realizado a su cliente de la restitución de la cantidad de 3.304'33.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación quinta reguladora de los gastos del contrato.

Tal y como establece el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 47/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 4912/2017 Fallo/ Acuerdo: Sentencia Desestimando Fecha de Votación y Fallo: 10/01/2019 Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE OVIEDO SECCION N. 6:

TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los impuestos al consumidor. Consecuencias Planteamiento : 1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 89.3.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la jurisprudencia establecida en la STS 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera el citado precepto y la sentencia que se cita, al atribuir al prestatario el pago de los impuestos de la operación.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto el contrato de préstamo es de fecha anterior al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado ), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.- Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En consecuencia procede revocar el pronunciamiento condenatorio de restitución realizado por el juez de instancia y absolver a la demandada del mismo al declarar la nueva doctrina del TRIBUNAL SUPREMO que el pago del citado impuesto corresponde al actor.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia la estimación de la demanda es parcial y no sustancial a juicio de esta Sala.

Se ha estimado la declaración de nulidad de la cláusula financiera impugnada. No obstante la cantidad reclamada por el actor alcanza la suma de 5.436'57.-€ y solo obtiene la condena al pago de la cantidad de 1.641'51.-€ muy inferior a la solicitada.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

Por lo anteriormente expuesto debe ser revocado el pronunciamiento realizado por el juez a quo y declarar que no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

CUARTA.- La estimación total del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTA.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado totalmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha 24 de octubre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes de este procedimiento en fecha 23 de febrero de 2016 en la cantidad de 1.641'51.-€ que se desglosan en las cantidades siguientes: 965'80.- € por gastos de Notaría; 310'29.- € por gastos de Registro de la Propiedad; y 365'42 como gastos de gestoría, más el interés legal desde la fecha de cada pago. Debemos absolver y absolvemos a la demandada del pago de la cantidad reclamada en este concepto como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados así como gastos de tasación.

3) No ha lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

4) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos; 4) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 5) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-