Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 1310/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia Dos de Sanlúcar de Barrameda
Procedimiento Ordinario 300/2017
Rollo de Apelación número 686/2020
En la Ciudad de Cádiz, a trece de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante Don Jose Ramón y Doña Belen, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Santiago García Guillén y defendidos por el Letrado Don Juan Manuel Castillo Fagundez, y parte apelada la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá y asistida por el Letrado Don Antonio José García Sáenz, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Dos de Sanlúcar de Barrameda dictó Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 300/17, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr./a García Guillén, en nombre y representación de D. Jose Ramón y Dª. Belen, contra 'CAIXABANK, S.A.', debo absolver y absuelvo a la demandada respecto de todas las pretensiones ejercitadas en dicha demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Fundamentos
PRIMERO.- Discrepan los actores en el recurso de apelación de la desestimación de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción individual de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés recogida en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de junio de 2003, por no ostentar la condición de consumidores, aduciendo en primer lugar, que dicha cuestión aludida en el escrito de contestación a la demanda por parte de la entidad bancaria, no se incorporó como hecho controvertido en el acto de audiencia previa celebrada el 13 de febrero de 2018 , estimando, en segundo lugar, errónea la valoración de la prueba, ya que los mismos fueron los destinatarios finales de las cantidades objeto del préstamo, sin que la incorporaran a ningún proceso de comercialización, producción o prestación a terceros. Se añade que por la juzgadora a quo no se entra a valorar o justificar si se ha cumplido con el control de inclusión o incorporación, limitándose a indicar que las cláusulas son legibles y no aparecen en términos oscuros, sin que la demandada haya acreditado que ofreciera simulaciones de escenarios en relación con el comportamiento previsible del tipo de interés o información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, debiendo cumplir con las obligaciones de trasparencia, sin que baste la entrega de la oferta vinculante o la lectura de la escritura por el Notario. Y en cuanto a la prueba de interrogatorio de parte, se alega que el relato de hechos de los actores es congruente y sólido a la hora de refrendar que el préstamo estaba destinado a su vivienda habitual y, que la entidad demandada no les informó de manera clara y exhaustiva sobre las condiciones del préstamo hipotecario que iban a suscribir, incluyendo la estipulación que limita la aplicación de los intereses variables, sin que en ningún momento la entidad financiera haya podido demostrar que la finalidad de la cantidad económica puesta a disposición de los actores fuera una actividad profesional o comercial; siendo la entidad bancaria la encargada de cumplir escrupulosamente con todos los niveles de transparencia e información necesarios, sin que se produjera pregunta alguna en el interrogatorio que pusiera en duda la condición de consumidores por parte de la entidad demandada, ni fue hecho controvertido en el acto de la audiencia previa. Se concluye en el recurso alegando que los actores no negociaron individualmente los términos contenidos en el contrato de préstamo hipotecario, ni pudieran influir en su contenido, sin que baste que la cláusula esté redactada con claridad y concisión, sino que es necesario tener en cuenta el contexto en el que se ubica en el contrato de las circunstancias de la negociación y, en el presente caso, la cláusula está inmersa dentro de un contrato lleno de estipulaciones, números, fórmulas matemáticas y expresiones jurídicas, que hacen difícil que una persona sin conocimientos de contratos bancarios pueda analizar dichas cláusulas y, esta ausencia total de trasparencia, negociación individual e información, inciden directamente en la nulidadper sede la cláusula suelo objeto de este litigio.
SEGUNDO.-Discrepan los actores del pronunciamiento de la sentencia recurrida que les deniega la condición de consumidores, cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario concertado por el actor. Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece:'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: '21- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.'
Más recientemente, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, 'que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que 'dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar'. (parágrafo 25).
En la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, resulta ilustrativa la Sentencia de 13 de junio de 2018, sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, en la que se declara: 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
(...) Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). (...)
3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom. -. Y más específicamente, en laLey 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:
'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.'
TERCERO.-En el presente caso, la parte actora en su demanda interesa la protección de la normativa tuitiva de los consumidores y la parte demandada niega que la prestataria actuara como consumidor al concertar el préstamo.
La sentencia apelada estima este motivo de oposición de la parte demandada argumentando en los siguientes términos: 'En el presente caso, en la escritura se indica, muy vagamente, que la finalidad del préstamo es la 'adquisición de otros inmuebles' (distintos del hipotecado, se entiende). Los prestatarios son dos personas físicas, no una entidad, como se dice en la contestación. Sin embargo, en la propuesta de préstamo, aprobada (y cuyo contenido concuerda perfectamente con lo reflejado en la escritura), sí se hizo constar que la finalidad del préstamo era la construcción de naves industriales (se hace constar también la condición del prestatario, D. Jose Ramón, de empresario, es decir, de persona que realiza una actividad económica, concretamente como agricultor), y la refinanciación (se detallan, de hecho, los préstamos, suscritos con la misma entidad, que se pretende cancelar, siendo una práctica habitual entre los empresarios, o personas que realizan una actividad económica, y no tanto entre los consumidores, el suscribir una pluralidad de operaciones de crédito). Ello lleva a pensar que, efectivamente, la finalidad del préstamo estaba relacionada con la actividad profesional del actor. Frente a ello, la explicación dada por los demandantes, respecto de la finalidad del préstamo, fue bastante vaga. Así, el actor manifestó, en su interrogatorio, que necesitaba una casa nueva porque su hijo tenía una minusvalía, sin concretar mucho más, y sin que se haya aportado, en ningún momento del proceso, documentación que pudiera justificar en qué se invirtió el dinero. Entendemos que, si realmente se invirtió en construir una nueva casa, debe haber documentación que justifique los gastos realizados, que no serán pequeños, estando al alcance de la parte actora aportarla.'
En el presente caso, la parte demandada cuestionó la condición de consumidor de los actores en la contestación a la demanda, estando introducida en el debate la cuestión, no siendo un hecho incontrovertido por tanto y, la juzgadora a quo, ha examinado si procede aplicar la normativa de protección de los consumidores en la que se basaba la parte actora, por lo que procede analizar si se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.
En la escritura de préstamo hipotecario se constituye la garantía hipotecaria sobre una finca rústica y se indica que la finalidad del préstamo es la adquisición de otros inmuebles, siendo el importe del préstamo de 225.000 €, constando en la documentación interna de la entidad financiera que la finalidad de la operación solicitada era la construcción de naves industriales y la refinanciación.
Una vez que se cuestiona por la entidad financiera la condición de consumidor de la parte actora, aportando indicios de dicho motivo de oposición, corresponde a la parte demandante, por virtud de la mayor facilidad probatoria, acreditar el destino que se dio al préstamo, lo que no ha ocurrido en este caso, en el que ni siquiera del interrogatorio del actor puede colegirse en qué fue invertido el dinero, ya que manifestó que necesitaba una casa nueva para un hijo que padece una minusvalía, pero, como se indica en la sentencia apelada, sin aportar documentación alguna que lo acreditara, debiendo tenerse en cuenta que el préstamo tenía un importe considerable de 225.000 €, por lo que debía tenerse constancia documental del destino del mismo. Por ello, esta ausencia de prueba, teniendo en cuenta tanto la escritura de préstamo hipotecario como la solicitud de préstamo, nos llevan a que no podamos considerar consumidores a los actores.
CUARTO.-Sentado lo anterior, debemos partir de que al no considerar que los actores ostenten la condición de consumidores, no procede someter las cláusulas al doble control de transparencia, como se pretende en el recurso, al aludir a la ausencia de información precontractual y de simulaciones de escenarios sobre el comportamiento previsible del tipo de interés. Así, la STS de 3 de junio de 2016, en la que el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, resume la doctrina jurisprudencial, señalando: 'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
'[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:
'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...]
'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.
Y la STS de 30 de enero de 2017, expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios:
'El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade:
'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .
2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores , las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC EDL 1998/43305 -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
'(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores '.
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores , sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:
'(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' (...)
'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC '.
SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores .
1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor , la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:
'(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'
Hemos de analizar, por tanto, si procede declarar la no incorporación al contrato de las cláusulas litigiosas. De acuerdo con lo expuesto, del doble control establecido en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, el control de incorporación es aplicable tanto a consumidores como a profesionales, mientras que control de transparencia cualificado sólo se declara aplicable a los consumidores.
Respecto del filtro de incorporación de la cláusula, resultan de aplicación los artículos 5 y 7 LCGC, conforme a los cuales, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas y exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez, concluyendo que en el presente caso no ha habido una compresión real de la cláusula. Se refiere el Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo de 2013 en el fundamento jurídico decimoprimero, al control de inclusión de las condiciones generales y acaba concluyendo respecto de la transparencia a efectos de incorporación al contrato en el parágrafo 201: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'
Y acaba concluyendo en el parágrafo 203, que '(l)as condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'
Las cláusulas suelo cuestionadas son gramaticalmente claras, no son ilegibles, ambiguas o incomprensibles, no ha acreditado la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, al no beneficiarse de inversión de dicha carga descartada su condición de consumidor, que no haya tenido la oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, porque dichas cláusula fue incorporadas en el respectivo contrato, y los prestatarios las pudieron conocer. Por tanto, no procede declarar la nulidad de las cláusulas suelo, debiendo ser desestimado el recurso.
QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Santiago García Guillén en nombre y representación de Don Jose Ramón y Doña Belen, contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Sanlúcar de Barrameda, en autos de Juicio Ordinario número 300/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
