Sentencia CIVIL Nº 1317/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 606/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº606/M/589/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1844/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1317/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1844/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana
Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Doña Patricia Navarro Montes; y, como parte
apelada (no presenta escrito de oposición), la parte actora, Doña Custodia , representada por el Procurador
Don Javier Fraile Mena, con la dirección del Letrado Don Jose María Ortiz Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1844/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Custodia representados por el/la Procurador/a de los Tribunales FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), y la correspondiente a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), previstas en la escritura pública de hipoteca unilateral que las partes suscribieron en fecha 21-Mar.-07, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS, (1.203, 81 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora, concretamente la petición relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual no presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 606/M589/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 21 de marzo de 2007. Del mismo modo solicitaba la condena de la demandada a la restitución de la cantidad de 4.014'67.-€ indebidamente satisfecha que se desglosaban en las cantidades siguientes: 917'72.-€ como gastos de notaria; 150'95.- € como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 174.-€ como gastos de tasación; y 2.772.-€ como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello más los intereses legales de la cantidad reclamada. Con fecha trece de marzo de dos mil dieciocho tuvo entrada en el partido judicial de Alicante escrito presentado por la representación procesal de la parte demandante en la que ampliaba su pedimento contenido en el escrito de demanda solicitando la declaración de nulidad de la estipulación sexta reguladora del interés de demora con devolución de la cantidad abonada como exceso del impuesto de Actos Jurídico Documentados por dicho concepto en la cuantía de 594.-€ y la declaración de nulidad de la estipulación tercera reguladora de la comisión de apertura reclamando la devolución de la cantidad de 825.-€. Del mismo modo dichas cantidades eran reclamadas con los intereses legales pertinentes.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Custodia representados por el/la Procurador/a de los Tribunales FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), y la correspondiente a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), previstas en la escritura pública de hipoteca unilateral que las partes suscribieron en fecha 21-Mar.-07, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS, (1.203, 81 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora, concretamente la petición relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien impugna 'Con los máximos respetos al juzgador a quo y en términos de estricta defensa procesal, mostramos nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que en lo que al caso nos ocupa, se traduce en la repercusión a mi mandante del 100% de los gastos de Notaría y Tasación a abonar a la hoy apelada las cantidades devengadas por estos conceptos.

La parte actora no presenta escrito de oposición.



SEGUNDO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría y de tasación.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

El juez a quo impone el pago de la mitad de los gastos notariales reclamados en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia. En consecuencia debe ser mantenido dicho pronunciamiento.

En cuanto a los gastos de tasación del inmueble, es criterio asentado de este Tribunal que la imputación de estos gastos al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.

Ahora bien el pago de dicha cantidad no le ha sido impuesta al recurrente. Dispone el juez a quo: Doctrina de la que se sigue la impertinencia de restituir la cantidad de 174, 00 euros que se solicitaba en este concepto Por lo cual, procede estimar el recurso en este punto planteado por la parte demandada.



TERCERO.- En materia de costas no es objeto de recurso por ninguna de las partes.



CUARTO.-La desestimación total del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado totalmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-