Sentencia Civil Nº 132/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 801/2003 de 01 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 132 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

En la ciudad de Elche, a 1 de abril de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 203 / 02, sobre juicio cambiario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, GRUPO INMOBILIARIO BARNA GESTION 2000, S.A. representada por el Procurador Sr.a. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr./a. Barzano Abad, así como COLMAR GROUP SPAIN, S.A. representada por el Procurador Sr./a. Brufal Escobar con la dirección del Letrado Sr./a. Cánovas Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número seis de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17-2-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO como ESTIMO en parte la demanda de juicio cambiario formulada por el procurador de los Tribunales Sr. MARTINEZ GILABERT, en nombe y representación procesal de la mercantil demandante de juicio cambiario: GRUPO INMOBILIARIO BARNA GESTIO 200, S.A. , contra la mercantil demandada de juicio cambiario: COLMAR GROUP SPAIN, S.A., y ESTIMANDO como ESTIMO al propio tiempo, en parte la demanda de oposición cambiaria formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. MARTINEZ RICO en nombre y representación de la demandante de oposición cambiaria: COLMAR GROUP SPAIN, S.A. contra la demandada de oposición cambiaria: GRUPO INMOBILIARIO BARNA GESTIO 2000 , S.A. debo:

A) Condenar y Condeno a la mercantil demandada de juicio cambiario: COLMAR GROUP SPAIN, S.A. a que haga entero y cumplido pago a la mercantil demandante de juicio cambiario: GRUPO INMOBILIARIO BARNA GESTIO 2000, S.A. de la suma de: 1.411.058?53 ? en concepto de principal, --(correspondientes a los pagarés Nº 0300611 por importe de 751.265?13 ? y vencimiento: 07-07-02: Nº 0300633 por importe de 75.969?09 ? y vencimiento 07-07-02; Nº 0300637 por importe de 75.969?09 ? y vencimiento 07-08-02; y , Nº 0300610 por importe de 507.855?22 ? y vencimiento: 07-08-02)--; más la suma de 20.320?68 ? en concepto de gastos de devolución de pagarés presentados al cobro e impagados a su vencimiento; más los réditos del importe de los anteriores citados pagarés, devengados desde la fecha respectiva de sus vencimientos, y calculados al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, previstos en los artículos 58-2 de la Ley Cambiaria y del Cheque y 576 de la L.E.C..

B) Estimar y Estimo en parte la excepción de compensación invocada por la demandante de oposición cambiaria: COLMAR GROUP SPAIN, S.A. contra la demandada de oposición cambiaria GRUPO INMOBILIARIO BARNA GESTIO 2000, S.A. en la suma total de: 453.558?28 ?, declarando abonados por compensación los pagarés reclamados por GRUPO INMOBILIARIO BARNA GESTIO 2000, S.A. en estas actuaciones. Nº 0300636, por importe de 75.969?09 ? y vencimiento: 07-09- 02 , y Nº 0300631, por importe de 377.589?19 ? y vencimiento: 07-09-02; y por ende, debo declarar y declaro extinguida de conformidad con lo establecido en los artículos 1156, 1157, 1202 del Código Civil, la deuda concurrente entre ambas partes en la citada cantidad.

C) Y todo ello, sin hacer expresa condena a ninguna de las partes , al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, debiendo cada una de ellas abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Dedúzcase testimonio literal de esta Sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de su original en el Libro de Sentencias Civiles de este Juzgado".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 801 / 03 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día veintidos de marzo de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Grupo Inmobiliario Barna Gestió 2000 , S.A. El recurso de la ejecutante se limita a impugnar el particular del fallo de la sentencia apelada relativo a la estimación de la excepción de compensación invocada por la demandante de oposición cambiaria Colmar Group Spain, SA , en la suma total de 453.558,28 ?., así como la no condena en costas de la ejecutada. Y lo hace con base en los sientes motivos:

A) Imposibilidad de que opera la compensación judicial de deudas en el presente juicio cambiario, porque no está prevista como excepción oponible en el artículo 67 de la LCCH, y porque, en todo caso, la compensación en esta clase de juicio exige que se funde en un título ejecutivo que incorpore una deuda líquida y exigible.

Motivo que no ha de prosperar , ya que es criterio mayoritario de la denominada pequeña jurisprudencia, entre la que se encuentra esta Audiencia(Sentencias de la sección 4ª de 31 de mayo de 2000 y de 2 de noviembre de 1996 ), el de la posibilidad de alegar la excepción de compensación en el marco del juicio ejecutivo cambiario, estando amparada dicha posibilidad en el artículo 67, párrafo primero, de la L.C.Ch , cuando establece que "El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él.". Ello es predicable también respecto del pagaré por la remisión expresa del artículo 96 de la misma L.C.Ch . En la legislación anterior a la misma, de acuerdo con el número 3º del artículo 1464 de la ALEC, se precisaba que el crédito líquido que se pretendía compensar, resultase de documentos con fuerza ejecutiva; pero dado que el artículo 67 L.C.Ch ., en su último párrafo , establece la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 1464 de la L.E.C . actualmente también desaparecido, es claro que podrá alegarse la excepción de compensación con tal de que cumpla los requisitos generales que establece los artículos 1195 al 1202 del Código Civil . Y, según el artículo 1195 del Código , procede la compensación cuando dos personas, por Derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, sin que se exija ningún requisito respecto a la igualdad formal del documento en que consten las respectivas deudas. Por su parte, el artículo 1196 del mismo texto, respecto de las deudas de dinero sólo exige que estén vencidas y que sean líquidas y exigibles.

Por otra parte, constituye igualmente doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, contenida , entre otras, en las Sentencias de 24 de octubre de 1985, 2 de febrero de 1989, 16 noviembre 1993, 9 abril 1994 y 27 de diciembre de 1995 , la que sostiene que, en la llamada "compensación judicial", no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, resulta clara la posibilidad de alegar la excepción de compensación sin necesidad de fundarla en títulos a su vez ejecutivos.

B) Improcedencia de la compensación judicial del importe de tres pagarés. Este motivo tampoco puede prosperar y basta para ello con remitirnos a las razones expuestas en la Resolución apelada a cuyo tenor, la ejecutante efectuó una devolución extemporánea de tan sólo siete de los diez pagarés que se obligó a devolver en sustitución de los que ahora reclama , habiendo negociado, descontado, endosado o entregado en gestión de cobro los otros tres restantes, que la ejecutada hubo de rescatar, resultando por tanto de no estimar esta compensación de créditos, que son líquidos, vencidos y exigibles, un doble pago para la ejecutada y un enriquecimiento injusto para la ejecutante. Sin que pueda merecer favorable acogida la tesis alegada por la ejecutante de que dichos pagarés que no pudo volver, no pudo rescatarlos , porque la ejecutada no cumplió con lo que le incumbía, pues al tiempo de la firma de la escritura pública de liquidación de 13 de febrero de 2002, dichos pagarés ya habían sido descontados o negociados por la ejecutante.

C) Improcedencia de estimar como compensables unos supuestos defectos constructivos. Este motivo sí que ha de ser estimado. Ciertamente hemos dicho que en esta clase de juicio cambiario es admisible la excepción de compensación judicial, pero también hemos de partir de la base de que estamos ante un procedimiento ejecutivo , no un procedimiento declarativo, y lo que la parte opone como crédito a compensar no es otra cosa que una indemnización que entiende le corresponde como consecuencia de haber abonado a una tercera empresa una serie de desperfectos que considera imputables a la ejecutante. La ejecutante, por su parte, niega esos defectos o que fuesen imputables a la misma o su cuantía o que era preciso seguir el arbitraje técnico pactado. En definitiva, lo que se pretende introducir en esta clase de juicio sumario bajo la cobertura legal de la excepción de compensación, es la exceptio non rite adimpleti contractus, aquí no oponible ya que en este caso sus su admisión iría contra la naturaleza sumaria del procedimiento ejecutivo, pues se habría de entrar en el análisis de complejas cuestiones fácticas y jurídicas , al ser necesario un previo pronunciamiento, ante la falta de acuerdo de las partes, que determine si lo procedente hubiera sido acudir al arbitraje técnico pactado y, en todo caso, que reconociera el Derecho a la indemnización en favor del ejecutado y su cuantía, por tanto, no cabe considerar que la deuda reúna los requisitos del artículo 1196 del Código Civil . Consecuentemente, debe dejarse sin efecto la compensación efectuada en la Resolución apelada por este concepto y cuantía, sin perjuicio de su posible reclamación en el juicio ordinario correspondiente.

D) Improcedencia de estimar como concepto compensable unas cantidades alegadas de adverso como cláusula penal. Este motivo no ha de prosperar. Es verdad que normalmente los conceptos pretendidamente compensables derivados de indemnizaciones de daños y perjuicios no tienen cabida en esta clase especial de juicio cambiario por su carácter sumario , pero también lo es que cabe esa posibilidad cuando no hay discusión sobre los conceptos y la cantidad o cuando éstos vienen contractualmente definidos de tal modo que una somera comprobación permita estimar su procedencia. Esto es lo que sucede con las denominadas cláusulas penales en las que a tenor del artículo 1152 del CC la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, estableciéndose de este modo un crédito líquido, vencido y exigible por el simple hecho de concurrir el evento contractualmente previsto para tal figura. Por lo que, sin perjuicio de lo que luego se dirá al resolver el recurso de la contraparte, es perfectamente admisible la compensación efectuada en la instancia, desde el momento en que, sin ningún género de duda, está absolutamente demostrado, como así se razona en la Sentencia apelada a la que nos remitimos , que la ejecutante incumplió parcialmente las obligaciones que le incumbían , incidiendo de esta manera en la conducta contractualmente sancionada.

E) Procedencia de la condena en costas de la contraparte en caso de estimación del presente recurso de apelación. Como el recurso solamente se estima parcialmente, debe mantenerse el criterio de la no imposición de costas en la instancia a la ejecutada.

SEGUNDO.- Recurso de Colmar Group Spain, SA. Aunque esta recurrente en su escrito de preparación del recurso de apelación manifestó que impugnaba expresamente todos los pronunciamientos contenidos en la Sentencia, posteriormente al interponer su recurso los limitó al particular de la estimación de la excepción de compensación respecto de los pagos por ella efectuados a subcontratistas de la ejecutante, y a que el acuerdo de liquidación de fecha 13 de febrero de 2002 , fue incumplido prácticamente en su totalidad en cuanto a las obligaciones asumidas por la ejecutante lo que es motivo para su Resolución , o, subsidiariamente que se revise la moderación efectuada de la cláusula penal por el Juzgador de instancia.

Antes de entrar resolver este recurso, debe examinarse si, como alega la contraparte, se produjo vulneración del trámite de preparación del recurso por incumplimiento del art. 457.2 de la LEC, al indicar que pretendía la ejecutada recurrir todos los pronunciamientos , cuando después sólo recurrió parcialmente la Sentencia. A estos efectos dispone el artículo 457 de la LEC que "1 . El recurso de apelación se preparará ante el tribunal que haya dictado la Resolución que se impugne dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.2. En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la Resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna....4. Si no se cumplieren los requisitos a que se refiere el apartado anterior respecto de la preparación del recurso , el tribunal dictará auto denegándola. Contra este auto sólo podrá interponerse el recurso de queja.".

No es aceptable esa interpretación restrictiva de uno de los requisitos de acceso al recurso de apelación y se desestima el motivo de inadmisión por las siguientes razones:

1.- Dice la STC 226/1999 de 13 de diciembre que "Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de interpretar las causas de inadmisión previstas por las Leyes procesales de forma restrictiva, favoreciendo, por tanto , el ejercicio del Derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, y señalando que la facultad de control atribuida a los órganos judiciales sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos y la interpretación de las normas procesales no ampara ni justifica interpretaciones formalistas o basadas en un rigorismo desproporcionado, contrario al libre acceso a los recursos.". Añadiendo la STC 149/1996 de 30 de septiembre que "que no son constitucionalmente admisibles obstáculos al enjuiciamiento del fondo del asunto que sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de las finalidades para las que se establecen (S.S.T.C. 3/83, 99/85, 60/91 , 48/95 y 76/96 ), la STC 100/199520 junio que "a la hora de interpretar tales requisitos de admisibilidad de los recursos, debe evitarse la conversión de cualquier irregularidad procesal en un obstáculo insalvable para la continuación del proceso y, en consecuencia, para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión litigiosa, al margen de la razón y de la finalidad que inspira la existencia del requisito procesal (S.STC 69/84, 90/86 y 37/95 ).", y el ATC 262/1995 "que el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24,1 C.E. incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley....no queda conculcado por una Resolución de inadmisión del recurso que impida el conocimiento del fondo del asunto , cuando la misma se dicte en aplicación de una causa de inadmisión legalmente establecida, aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria (STC 100/88 ) , sin incurrir en error patente (STC 36/89 ) e interpretada de manera favorable al ejercicio de la acción planteada y no formalista o enervante del referido Derecho fundamental (STC 80/89 ).

Resulta palmario que la precedente doctrina parte de la idea de que la aplicación judicial de las causas de inadmisibilidad de los recursos habrá de inspirarse en criterios de proporcionalidad, que atiendan a la repercusión del defecto apreciado en la finalidad de las reglas introductoras de los requisitos y presupuestos procesales. Es decir, se impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los Derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame sin denegar dicha protección mediante la aplicación, escasamente reflexiva o desproporcionada , de las normas procesales que prevén una Resolución de inadmisión o de eficacia equiparable. Consecuentemente, el grado de rigurosidad interpretativa en cuanto a la determinación del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para el acceso a los recursos, está, en orden a operar dentro de los márgenes razonables de proporcionalidad, directamente vinculado con su finalidad objetiva en garantía de los Derechos e intereses legítimos de los que en él intervengan.

Esto nos lleva a examinar necesariamente cuál es la finalidad del concreto requisito formal que nos ocupa. Es evidente , que su objeto es determinar los límites precisos por los que deberá discurrir la contienda en la segunda instancia. Este dato hubiera sido de importancia en el sistema anterior a la vigente L.E.C., donde predominaba la defensa oral , teniendo que reservarse para el acto de la vista la exposición de los hechos y los fundamentos de Derecho en que el recurrente apoyaba sus pretensiones, momento en que tanto el tribunal como la contraparte tomaban conocimiento de los límites del debate en la alzada. Pero al introducir la reforma procesal la defensa escrita mediante la interposición, por este medio, del correspondiente recurso con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación( artº 458 ), se garantiza a las demás partes intervinientes el perfecto conocimiento y fundamento de los motivos de queja contra la Resolución apelada, disponiendo del correspondiente plazo legal para formular la correspondiente oposición razonada, de tal modo que desde el punto de vista de la garantía de los Derechos e intereses de los intervinientes en el litigio resulta de escasa utilidad aquél requisito de la preparación del recurso concerniente a la expresión de los pronunciamientos que se impugnan. Es por ello que ante un requisito de tan discutible finalidad práctica y de escasa repercusión objetiva en las garantías procesales de las partes, no cabe ser riguroso en su interpretación, implicando desproporción pretender que el recurrente explicite , no solo el motivo de recurso, sino también en que consiste la vulneración que subyace en el mismo, aunque la explicación que se pida sea somera.

2.- En la derogada normativa procesal , existía un precedente similar en relación con la exigencia que hoy nos ocupa. El artículo 858, obligaba al apelante por adhesión a especificar en qué consideraba que le era perjudicial la Sentencia. También el artículo 705 , exigía esta precisión pero sin razonar esta pretensión. Y ciertamente el Tribunal Supremo, era exigente en este particular, de ello es exponente la STS de 13 de marzo de 2001, al decir que "La figura del adherido a la apelación no se identifica exactamente con la del apelante, pues si bien supera a la del mero apelado comparecido que se ha abstenido de formular tal adhesión, sólo significa una impugnación parcial, limitada al extremo o extremos que de modo concreto señale como perjudiciales para él con referencia a la Sentencia de que se trate. La recurrente denuncia que debió tenerse por adheridas a las compañías recurrentes al resolver sobre el escrito de 10 de junio de 1993 "en todos los puntos objeto del debate en primera instancia , y al no hacerlo infringió el art. 705 ", sin embargo es obvio que en tal escrito no había concretado materia alguna sobre este particular , a lo que le obligaba el citado precepto, lo que bastaba para rechazar la adhesión formulada". Pero esta exigencia estricta era lógica desde el momento en que la adhesión , a diferencia del recurso principal , es esencialmente un impugnación parcial por su propia naturaleza, tributaria de la correspondiente especificación en cuanto a qué pronunciamientos concretos eran objeto de apelación , de modo que la contraparte supiera a qué atenerse en el acto de la vista. Por otra parte, al expresar el precitado artículo 705 que no se razonase la pretensión, claramente estaba indicando que bastaba con señalar aquellos pronunciamientos del fallo que el apelante por adhesión había decidido recurrir. Esta misma falta de todo razonamiento o expresión de las causas que fundan el motivo de apelación, por muy sucinta que sea, surge de la propia literalidad del artº 457.2, lo que es lógico dado el posterior trámite de interposición. La especificación de los pronunciamientos que se impugnan, solo se muestra útil cuando el recurrente no pretende recurrir la totalidad de los mismos , sino solo alguno de ellos. En este caso, precisados los puntos de desacuerdo con la Resolución apelada, no podrá luego introducir otros nuevos al interponer el recurso. Pero nada excluye la situación inversa de recurrir la totalidad y al interponer el recurso limitar la apelación a determinados puntos, baste para ello acudir a lo ya razonado, al propio sentido común y al antiguo aforismo de que el que puede lo más puede lo menos. Lo contrario constituiría una exigencia formalista enervante del Derecho al acceso a los recursos contraria a la Norma fundamental en su vertiente de protección de la tutela judicial efectiva.

A) El primer motivo de recurso debe ser desestimado, ya que en el acuerdo liquidatorio de fecha 13 de febrero 2002 , tal como pone de relieve la Sentencia apelada, ambas partes, tras unas largas y difíciles negociaciones, en las que estuvieron revisando facturas, contratos etc. , y que se prolongó durante todo el mes de enero de 2002 y parte del mes de febrero de ese mismo año, llegaron finalmente a fijar de forma inalterable como cifra final y definitiva por la que entendían total y absolutamente saldadas, liquidadas y finiquitadas todas y cada una de sus relaciones una determinada cantidad que reconoció adeudar la ejecutada , y que incluía la liquidación de la obra llevada a cabo por la ejecutante como contratista, así como la liquidación por los servicios de gestión y coordinación de dichas obras, y la liquidación del préstamo y pagos por cuenta de la ejecutada, hasta el extremo de que en la estipulación quinta se hablaba expresamente de "Resolución del contrato de obra", las partes expresamente declaran completamente liquidada la obra, su saldo y finiquito, no teniendo que reclamase nada más por ningún concepto, lo que unido por un lado a lo acordado en el apartado 2 de la estipulación sexta en que la ejecutante se obligaba a hacer entrega a la ejecutada de fotocopia de todas y cada una de las facturas expedidas a su nombre en virtud de los trabajos realizados en la urbanización y derivados del contrato de obra que se resuelve , relacionadas en el anexo acompañado a dicha escritura, para su comprobación a los únicos efectos de la relación en la que se subroga la ejecutada con los subcontratistas, "sin que en ningún caso suponga la revisión de la liquidación con BARNA GESTIÓ" y por otro, a lo acordado en la estipulación séptima de la citada escritura pública en que ambas partes expresamente manifiestan que "Con la firma de este documento las partes resuelven expresamente todas las relaciones y vinculaciones mantenidas hasta la fecha, dándose por saldadas y finiquitadas con esta liquidación de todos cuantos Derechos y obligaciones derivan de todos cuantos acuerdos por escrito o verbal tuvieran entre ambas , sin que ni ahora ni en el futuro se puedan reclamar nada por ningún concepto derivado de estas relaciones", implica que nos encontremos ante un contrato de Resolución y liquidación bilateral consentida de absolutamente todas las precedentes relaciones comerciales habidas entre las partes, que les impide reclamar nada de la contraria que tenga que ver con las mismas, salvo la reparación de eventuales defectos constructivos que pudieran detectarse.

Por otra parte, a mayor abundamiento, no desconocía la ejecutada que seguían ejecutándose obras, ni quiénes eran o podían ser los subcontratistas y proveedores, por lo que nada le impedía determinar la existencia de posibles deudas pendientes antes de la firma de la escritura de liquidación de 13 de febrero 2002 sobre "reconocimiento de deuda, Resolución de contrato y liquidación y finiquito de todas las relaciones mantenidas hasta la fecha por ambas partes en virtud del cual Colmar reconoce adeudar a Barna la cifra que más adelante se dirá y ambas partes acuerdan resolver el Contrato de Obra , liquidar la obra y establecer el calendario de pagos y las obligaciones que más adelante se indican...", e incluirlas en la misma antes de fijar definitivamente la cantidad debida mediante dicha liquidación, y si así no lo hizo debe pechar con las consecuencias de lo firmado.

A esto no se opone el que al final de la estipulación quinta de la escritura se diga que "la propiedad procederá a subrogarse en todos aquellos contratos de alquiler, leasing u otros cualesquiera en los que el constructor sea parte a la fecha del presente documento", ya que el hecho de la subrogación a partir de una determinada fecha en los contratos, no excluye la validez de la previa liquidación hasta esa fecha en los términos que las partes mutuamente consideren oportuno y acepten, como aquí sucede. Por otro lado, dicha cláusula, interpretada en relación con la segunda , más específica en lo que afecta a los proveedores y subcontratistas, no excluye de la liquidación total pactada las deudas pendientes a favor de éstos antes de esa fecha. Efectivamente, se viene a decir en la segunda estipulación que la ejecutada se subroga en la deuda que la ejecutante tiene frente a terceros proveedores de la promoción... De los subcontratistas cuyos pagos se subroga y hace cargo la ejecutada esta última se compromete a entregar a la ejecutante carta acreditativa de que los subcontratistas no le van a reclamar ninguna cantidad por las obras ejecutadas. Luego la ejecutada se subrogaba en una deuda ya existente antes de la fecha del contrato de Resolución y liquidación.

Además, como dice la STS de 26 de junio de 2002 "Las partes , que habían concertado un contrato de arrendamiento de obra, precedieron a liquidar sus efectos, antes de su completa ejecución, mediante el documento de 23 de abril de 1990. Según el actor, la dueña de la obra pagó los salarios de los trabajadores y a los proveedores de materiales, pero no el beneficio industrial por la obra realizada, así como el correspondiente a la parte de obra dejada de ejecutar; y para obtener este complemento ejercita la acción de enriquecimiento sin causa. Habida cuenta el carácter liquidatorio total de lo convenido (que no se impugnó en este recurso de casación) y su validez, resulta evidente la improcedencia de dicha pretensión , pues las partes mediante el referido acuerdo resolvieron las consecuencias económicas derivadas de la extinción del vínculo contractual, y no se puede pretender una modificación de dicho compromiso con el argumento de que se ha producido un desequilibrio patrimonial en su perjuicio. Y así lo viene declarando la jurisprudencia, con arreglo a la que no cabe aplicar la doctrina aquí postulada cuando la situación patrimonial producida es consecuencia de pactos libremente asumidos (Sentencias 30 marzo EDJ 1988/2706 y 23 noviembre 1988 EDJ 1988/9247, 22 mayo 1989 EDJ 1989/5258, 2 enero 1991 EDJ 1991/10, 23 marzo EDJ 1992/2784 y 15 diciembre 1992 EDJ 1992/12396, 14 diciembre 1993 EDJ 1993/11399, 4 noviembre 1994 EDJ 1994/8684, 28 febrero 1995 EDJ 1995/589 , 24 marzo 1998 EDJ 1998/1700, 30 septiembre 1999 EDJ 1999/28214, 27 marzo EDJ 2000/5900 y 12 diciembre 2000 EDJ 2000/49729, entre otras ), pues un acuerdo adoptado con plena libertad y voluntad decisoria, es causa justificada de un incremento patrimonial (S. 16 marzo 1995 E.D.J. 1995/1978), además de que el principio de que se trata tiene como finalidad, como dice la Sentencia de 27 de marzo de 2000 EDJ 2000/5900, la reparación de un empobrecimiento , y no modificar estipulaciones contractuales libremente convenidas.".

En todo caso , y aunque basta con las razones antes expuestas para desestimar este motivo, la Sala, comparte también la segunda de la motivaciones expuestas en la Sentencia apelada para desestimar esta compensación, consistente en que no acredita la ejecutada de forma indubitada que se haya pagado en exceso a los contratistas y proveedores de la ejecutante, ni , en su caso , en que cuantía. En este particular nos remitimos para evitar repeticiones a la elaborada fundamentación jurídica de la Resolución apelada, pues como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional, que «conviene destacar, en primer lugar , cómo el deber de motivación , en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 ) , es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (SST.C. 28/1995 y 32/1996 ) (SS.T.C. 66/1996, fundamento jurídico 5.º, y 115/1996, fundamento jurídico... En particular , hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998 ."

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que " si la Resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma , no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta , en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario , según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )".En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva , lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 ).".

B) El segundo motivo de recurso se desestima en cuanto a la pretensión principal que contiene , pero se estima en su pretensión subsidiaria.

1.- El incumplimiento en el que puede basarse la excepción "non adimpleti contratus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida (Sentencias de 25-11-1992, 3-12-1992 y 21-3-1994 ). Así sólo el incumplimiento esencial de las obligaciones del librador puede justificar la estimación de la excepción cambiaria derivada de las relaciones personales con el ejecutante. En éste caso, la finalidad esencial del contrato, aparte de dar por resueltas la relaciones comerciales existentes, consistía en la obligación de la ejecutada de pagar la concreta y determinada cantidad debida objeto de la liquidación y consecuente reconocimiento de deuda, obligación fundamental claramente incumplida. Por su parte , la ejecutante debía entregar o devolver una serie de documentación y gestionar la subsanación de posibles deficiencias constructivas. Ahora bien, teniendo cuenta que la documentación que aportase no podía suponer la rectificación de la liquidación efectuada, se elimina el carácter de incumplimiento esencial a la falta parcial de cumplimiento de esas obligaciones. Siendo evidente que la firma por la ejecutada del reconocimiento de deuda vino directamente condicionada por el carácter intangible de la cifra fijada de mutuo acuerdo. Teniendo en realidad todas esas obligaciones recogidas en la cláusula sexta un carácter eminentemente formal y con más de accesorio que de principal de cuyo cumplimiento ni depende , ni se hace depender el reconocimiento de deuda y consecuente obligación de pago de la cantidad liquidada. Aparte de que está demostrado un cumplimiento parcial de esas obligaciones. Es más, sin desconocer que la facultad de Resolución se encuentra implícita en caso de incumplimiento de las obligaciones bilaterales , artº 1124 CC, se fijan contractualmente las consecuencias de un posible incumplimiento de sus obligaciones por parte de Barna, precisamente mediante el establecimiento de una cláusula penal, sin que se hable de resolución contractual a pesar de ser un contrato tan perfilado como el que nos ocupa. Sin olvidar que al final de la cláusula séptima se establece que "Todo ello sin perjuicio de las acciones que se deriven del presente documento, para exigir y garantizar las obligaciones y pagos establecidos por ambas partes.". De todo ello lo que se desprende es la voluntad de las contratantes de no establecer una interdependencia entre la obligación de pago derivada del reconocimiento de deuda y el cumplimiento de las citadas obligaciones por parte de Barna.

Además, el parcial incumplimiento de sus obligaciones por parte de Barna, no excluye la realidad de la existencia de la deuda por parte de la ejecutada , pues como dice la STS de 28 de septiembre de 2001 "La figura del reconocimiento de deuda ha sido reconocida por la jurisdiccional de esta Sala y por la doctrina científica como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de libertad contractual sancionado por el art. 1255 del Código Civil y vinculante para quien la hace , con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutiva si se expresa su causa justificativa (Sentencias de 8 de marzo de 1956, 13 de junio de 1957 , 3 de febrero de 1973 , 9 de abril de 1980 y 3 de marzo de 1981 ), calificándolo la Sentencia de 8 de marzo de 1956 de contrato al decir que "el reconocimiento de deuda es un reconocimiento por el cual se considera existente contra el que la reconoce , pudiendo tener por objeto exclusivo, dar a la otra parte un medio de prueba, o prometer no exigir prueba alguna contra el que la reconoce". En el documento suscrito por el demandado, de fecha 22 de julio de 1992 (documento número 2 de la demanda) se expresa que el reconocimiento de la deuda obedece a "diversas operaciones sobre valores negociados en interés propio a través de esta compañía", es decir, se expresa causa del reconocimiento, "lo que -dice la Sentencia de 23 de febrero de 1998 le convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal , en un contrato causal atípico, alcanzan el reconocimiento de deuda a efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991, 27 de noviembre de 1991, 30 de septiembre de 1993 y 24 de octubre de 1994 )".

Teniendo carácter constitutivo el reconocimiento de deuda que nos ocupa, pues como señala la STS de 1 de marzo de 2002 "En el supuesto de autos resulta evidente que no nos hallamos ante un reconocimiento de deuda abstracto porque claramente se expresa la causa , al referirse a la liquidación del precio de la parte de obra ejecutada, -que se entrega-, en virtud de un contrato de ejecución de obra que se rescinde (rectius, resuelve) por mutuo disenso. Por lo que, nos hallemos ante un reconocimiento de deuda causal o constitutivo , o ante una estipulación contractual de fijación jurídica en la que se liquidan las consecuencias de una previa relación jurídica que se extingue, y especialmente el precio, lo cierto es que resulta inaplicable el art. 1277 CC .".

Sin que tampoco sea aquí oponible la exceptio non rite adimpleti contractus , que exigiría la existencia de un incumplimiento tan grave de una obligación principal que justificase el incumplimiento de la obligación cambiaria, lo que por lo razonado aquí no sucede.

2.- Sin embargo, ese parcial incumplimiento sí que debe valorarse a efectos de la moderación de las cláusulas penales prevista en el artículo 1154 del CC. A estos efectos, como señala la STS de 9 de octubre de 2000 "el artículo 1154 constituye un mandato para el Juez en el sentido de mitigar equitativamente la pena pactada por los contratantes cuando la obligación haya sido en parte o irregularmente cumplida, y ello lleva indefectiblemente, y en virtud de esa obligación impuesta al Juzgador por dicho precepto, a la modificación de la pena según criterios de equidad y con apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes; además, la facultad judicial de reducción de la pena es considerada como ilimitada y no está sujeta a las reglas del recurso de casación , por ser la moderación una facultad de los Juzgadores de instancia (aparte de otras, S.S.T.S. de 13 de abril de 1971 y 14 de diciembre de 1998 ), pero al ser el artículo 1154 un precepto imperativo, es de obligada observancia y, en supuesto de inaplicación por la Sala de apelación , produce la casación de la Sentencia, lo que lleva a precisar que la calificación de si fue o no total el incumplimiento, o la cuestión de si realmente lo hubo o no, es revisable en casación (SS.T.S. de 3 de febrero de 1988 y 13 de abril de 1971 ).". En similar sentido se pronuncia la S.TS de 10 de marzo de 1995, al decirnos que "la procedencia de la pretensión del artículo 1154 CC, es absolutamente correcta, por lo que, ni ha existido la incongruencia denunciada, ni tampoco ha existido la indebida aplicación de ese artículo 1154 , ya que la discrecionalidad que confiere el mismo a los Tribunales, hace que en todo litigio en que se debata el juego de una cláusula penal, sea procedente el uso por parte del órgano Sentenciador, del arbitrio o templanza, sancionadas en dicho precepto (se decía en Sentencias de 12 abril y 8 febrero 1993, «... Al efecto conviene que se señalen de acuerdo con la Sentencia de 23 octubre 1990 que es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que el precepto contenido en el artículo 1154 CC constituye un mandato para el Juez en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada por los contratantes cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Ello lleva indefectiblemente y en virtud de esa obligación impuesta al Juzgador por el artículo 1154 CC a la modificación de la pena según criterios de equidad y apreciando discrecionalmente las circunstancias concurrentes".

En este caso, nos dice la Sentencia apelada que la ejecutante ha cumplido en su mayor parte, pero de forma irregular, parcial , incompleta y extemporáneamente las obligaciones formales asumidas en escritura pública, habiendo cumplido extemporáneamente el 70% de la obligación de devolver la remesa de pagarés de fecha vencimiento 5 de febrero de 2002, sustituidos por los que ahora son objeto de reclamación; habiendo hecho entrega parcial de fotocopia de todas las facturas que integran la relación de subcontratistas y proveedores relacionadas en el anexo 1 de la escritura, cuyo pago por subrogación asume la ejecutada para que ésta pudiera comprobar la misma aunque sin posibilidades de revisión de la liquidación; habiendo hecho entrega sin firmas legitimadas -como se obligó- de las cartas de Nanesa y ABC , habiendo hecho entrega parcial de los contratos suscritos con sus subcontratistas y trabajadores, sin las liquidaciones y finiquitos firmados por los mismos; habiendo incumplido totalmente la obligación de gestionar la subsanación de las deficiencias constructivas cometidas en ejecución de las obras, y habiendo cumplido sólo en su totalidad la obligación de entregar a la ejecutada la factura comprensiva de las cantidades y conceptos a que se refiere la liquidación de la relaciones jurídicas habidas entre las partes.

Además, parte de las obligaciones cumplidas por Barna, se producen una vez presentada la demanda ejecutiva, y tal como enseña la ST.S. de 23 de abril de 1998 "la Sentencia de instancia quebranta la unánime doctrina de esta Sala, contenida entre otras, en las Sentencias de 23 marzo 1890 , 4 octubre 1907, 6 julio 1920, 10 enero 1958, 29 septiembre 1961, 3 febrero 1968, y 25 febrero 1983, relativa a que, como dice la última Resolución citada, «el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de presentación de la demanda , si ésta es admitida a trámite», que es doctrina abonada por el propio contenido de los artículos 1100, 1109 y 1973 del Código Civil, tal como señala la misma decisión.". Lo contrario supondría, como afirma la STS de 10 de enero de 2001 que el tribunal estaría "integrando su «convicción», savia de su «ratio decidendi», por un hecho extraño o ajeno a la originaria constitución de la litis". Por lo expuesto, parece más ajustada a Derecho una moderación de la cláusula penal que fije la cantidad debida por este concepto en la de 125.000 ?. Se estima parcialmente este motivo de recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC, estimados parcialmente ambos recursos de apelación , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Grupo Inmobiliario Barna Gestió 2000, SA y de Colmar Group Spain, SA, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja , de fecha 17 de febrero de 2003, revocamos parcialmente la misma, excluyendo como cantidad compensable la de 193.590,36 ? por reparación y subsanación de deficiencias constructivas y elevando la cantidad compensable por cláusula penal a la de 125.000 ?, se confirma en todo lo demás la Sentencia apelada. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.